男子打麻将赌资135元被拘留12日 凡涉赢钱的打麻将都是赌博？

李文谦律师

北京蓝秦律师事务所主任

案情

2011年8月19日17时30分许，任恒全和王某某、刘某在成都市金海岸茶楼2楼一包间内打麻将时，被温江公安分局查获，同时查获赌资人民币575元，对任恒全涉案赌资人民币135元当场予以扣押。

后温江公安分局将任恒全传唤至该局进行询问查证，当日即对扣押的赌资予以收缴。于次日决定对任恒全行政拘留12日，并处罚款500元。

任恒全认为温江公安分局以其进行赌博并对其进行处罚缺乏事实依据，任恒全与亲友间进行带有财物输赢的打麻将是娱乐活动，不应予以处罚。

于是仁恒全对公安机关的处罚申请复议。然而，无论是复议还是之后提起的一审二审诉讼，仁恒全都以败诉告终。

采访对话

方弘：四川人爱打麻将是出了名的，是否打麻将只要涉及到赢钱，就是违法甚至是犯罪？

 

李文谦律师：并非如此。

 

一、免责情形

 

《公安部关于办理赌博违法案件适用法律若干问题的通知》规定：“不以营利为目的，亲属之间进行带有财物输赢的打麻将、玩扑克等娱乐活动，不予处罚；亲属之外的其他人之间进行带有少量财物输赢的打麻将、玩扑克等娱乐活动，不予处罚”，这一规定，本身是符合行政法“过罚相当原则”。《行政处罚法》第二十七条规定：“违法行为轻微并及时纠正，没有造成危害后果的，不予行政处罚”。

 

因此，不以盈利为目的的打麻将等娱乐活动，即便涉及了小额的赌注，依法也不应当认定为违法、乃至犯罪行为。

 

二、违法（治安管理处罚法）层面

 

《中华人民共和国治安管理处罚法》第七十条规定，以营利为目的，为赌博提供条件的，或者参与赌博赌资较大的，处5日以下拘留或者500元以下罚款；情节严重的，处10日以上15日以下拘留，并处500元以上3000元以下罚款。

 

打麻将涉及财物的行为，如涉及处罚，则必须满足以下三个条件：

 

1）以营利为目的；

2）非亲属间进行的打麻将等活动；

3）财物必须满足“赌资较大”，即多余“少量”。

 

在满足这三个条件的情况下，才能对为赌博提供条件的人、参与赌博的人进行行政处罚。

 

关于“赌资较大”的认定：

 

问题1：“赌资较大”的“赌资”，是指参与打牌的人均赌资？还是每个人各自的赌资？抑或是赌资总额？

 

问题2：即便“赌资”认定清楚了，“赌资较大”的“较大”如何认定？

 

以上两个问题，一般要根据各省的相关具体规定来认定。

 

具体到本案，四川省目前尚无对“赌资较大”的明确规定，对此新华网于2018-02-27 08:28:08发布的《公安机关辟谣：“25日起全国严查棋牌室”是假消息》中有这样一段内容：

 

“对此，警方强调公安机关查处的麻将馆都是触犯法律法规、涉嫌赌博的，娱乐休闲类的麻将馆并不会查处，希望大家不要轻信网络传言。同时，此前朋友圈广为传播的“现场收缴赌资价值合计在人民币1000元以上4000元以下，属赌资较大”要被处罚的规定也不准确，目前我省暂无赌资较大的标准。近日，四川省开展的扫黑除恶行动中，公安机关重点打击的是聚众赌博、赌场放水等违法犯罪活动，群众打麻将娱乐不存在赌博等违法行为。”

 

因此，对于四川打麻将的赌资数额认定，要由公安机关根据具体案件情形来判定，但这个判定除了要参照当地的经济发展水平外，必须要符合“过罚相当原则”，即处罚种类和处罚幅度要与违法行为人的违法过错程度相适应。否则，相应的处罚便涉嫌违法，被处罚的行政相对人可依法对违法处罚的行为提起行政诉讼维权。

 

三、犯罪层面

《刑法》第三百零三条规定，以营利为目的，聚众赌博或者以赌博为业的，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处罚金。开设赌场的，处五年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处罚金；情节严重的，处五年以上十年以下有期徒刑，并处罚金。组织中华人民共和国公民参与国（境）外赌博，数额巨大或者有其他严重情节的，依照前款的规定处罚。

 

由此可知，我国《刑法》对于赌博的刑事处罚的前提，也是要“以营利为目的”，在此基础上分三类刑事处罚，即“聚众赌博”、“开设赌场”、“以赌博为业”。

 

1）“聚众赌博”：不以盈利为目的，仅进行带有少量财物的输赢的娱乐活动，不应认定为“聚众赌博”，即不应认定为赌博罪；

 

2）“开设赌场”：一般开设棋牌室等娱乐场所，其只是收取固定的场所和服务费用，也不应当认定为“开设赌场，即不应认定为赌博罪”

 

3）“以赌博为业”：日常打牌等娱乐活动，并不构成赌博罪，甚至不会被治安管理处罚，因此更谈不上“以赌博为业”，也更谈不上触犯刑法。

 

值得注意的是，根据司法实践，对于赌资较大、赌博持续时间较长、赌博频率较高、因赌博被多次行政处罚后再进行赌博等情形，有部分判例中的参赌人员会被处以刑事处罚。

 

我认为，因赌博行为获益者，往往是开设赌场、组织赌博的人，一般单纯参赌者十赌九输，其个人及家庭工作、生产、生活秩序往往也会受到较大影响，即其本身也是赌博的受害者、也在赌博罪所保护的法益范围内，如果在其个人、家庭已因其赌博而陷入困窘，再因其单纯参与赌博的行为而对其科以过大刑罚，实属不当。但鉴于实践中仍有触犯刑法的风险，大家仍应当对日常打牌中涉及大额财物的行为予以注意和避免。

 

方弘：本案中，任恒全说他是和亲友间打麻将，而且主要是娱乐为主，也算违法吗？

 

李文谦律师：这个并不违法。

 

《公安部关于办理赌博违法案件适用法律若干问题的通知》规定：“不以营利为目的，亲属之间进行带有财物输赢的打麻将、玩扑克等娱乐活动，不予处罚；亲属之外的其他人之间进行带有少量财物输赢的打麻将、玩扑克等娱乐活动，不予处罚”。

 

方弘：四川省高院再审认为一审法院法律适用错误，二审对此维持，亦属错误。

裁判撤销一二审法院判决，公安局处行政拘留明显不当予以撤销。如何看再审法院的判决？

 

李文谦律师：一审、二审均有误，再审判决结果系公正。

 

首先，事实部分，因本案并不构成赌博，故一审、二审的判决事实认定有误。

 

其次，法律部分。一审法院认为，根据当时有效的《四川省禁止赌博条例》第二条规定：“凡以财物作赌注比输赢的活动，都是赌博行为……”规定，认定公安分局的处罚并无不当，实属有误，因为当时有效的《四川省禁止赌博条例》第十七条规定：“赌博者有下列行为或情节之一的，可以从轻或者免予处罚：……其他法律、法规规定可以从轻或者免予处罚的”，而根据《公安部关于办理赌博违法案件适用法律若干问题的通知》的规定，本案的行为并不构成赌博，故即便一审法院援引《四川省禁止赌博条例》也应当引用该条例第十七条，而非单独引用第二条，且任某一审中已经明确援引了《公安部关于办理赌博违法案件适用法律若干问题的通知》九的规定，但一审法院仍未予以关注和认定。

 

故一审法院法律适用错误，二审对此维持，亦属错误。

结语

一次错误的执法导致任恒全被错误拘留12日，复议、进行一审、二审、再审，这期间浪费了多少时间精力和金钱，更重要的是消耗了对执法公正的信心。司法资源也被白白浪费。

 

英国哲学家培根说“一次不公正的审判，其恶果甚至超过十次犯罪。因为犯罪虽是无视法律—好比污染了水流，而不公正的审判则毁坏法律—好比污染了水源。”依法行政任重而道远！