何智娟律师
北京乾成律师事务所
案情
2014年，女孩小潘在网上结识小岳后，从渭南市大荔县家中来到男孩小岳的住处西乡县，双方确定男女朋友关系并同居。2017年2月，小潘怀孕，同年9月因男友小岳涉嫌犯罪被羁押，小潘考虑产后无人照顾、无能力抚养婴儿欲送人。
小熊得知后便告知小潘，其朋友即被告人曾仁婚后多年无子，欲领养孩子，且此前曾仁愿意出十万元领养其女儿，后小熊将小潘情况告知曾仁，并将小潘、曾仁的联系方式告知彼此。
曾仁与小潘取得联系后，表示愿意以六七万元收养小潘所生婴儿，并和小潘商议生产时以曾仁身份信息登记住院，小潘予以同意。同年11月15日，小潘在小岳朋友小刘等人的陪同下到西乡县看守所将送养孩子的想法告知小岳，后小刘劝说小潘、小岳不要将孩子送人。
2017年12月25日，小潘使用曾仁身份信息办理入院手续，并于当日16时产下一名女婴，次日曾仁来到西乡照顾小潘母女，期间帮小潘垫付医药费5000元。12月30日，因小岳父亲不同意将婴儿送人，小岳朋友陈某某等人将小潘带至西乡县看守所再次征求小岳意见，小潘告知将把孩子送给北京夫妇，小岳让其不要送人，小岳朋友也表示孩子出生后由他们抚养，后小岳告知小潘自己被关押帮不上忙，送人与否其自己决定。
回到医院后，小潘告知曾仁孩子不送了，并从小刘处借款5000元还给曾仁。12月31日，小潘重新答应曾仁以五六万元将孩子抱走，曾仁遂通知其丈夫周某甲到西乡县接孩子，曾仁向小潘转款5000元。
2018年1月2日，曾仁夫妇给孩子取名周某乙，并在西乡县医院办理了出生证明。当日，曾仁给付小潘43000元、给小熊2000元后，同周某甲将周某乙带回湖南抚养至案发。
案例索引：（2020）陕07刑终13号
转自：无罪网
方弘：法律上认为一个人构成拐卖儿童罪，通常需要符合什么样的条件？
何智娟律师：拐卖儿童罪从犯罪构成要件上来看，首先，犯罪对象是指不满14周岁的人，只要不满14周岁都算儿童。
行为上包括拐骗、绑架、收买、贩卖、接送以及中转儿童的行为。拐骗的方式可能相对来说多一些，方式也多种多样。比如，在一些公共场合，利用零食或谎言骗取信任或者以帮忙照看为由，从监护人的手里面把孩子骗走等等，都属于拐骗的方式。
绑架就比较好理解了，中间的行为包括接送、中转都算的，只要是实施了这些行为当中的任何一种行为，而且主观上要有以出卖为目的，就都构成这个罪。
方弘：您认为本案当中的小潘即母亲是否构成拐卖儿童罪呢？
何智娟律师：我认为本案中的小潘等人不构成拐卖儿童罪。虽然，她的行为确实表面上看是有出卖的行为，也收取了4万多元的费用。但是，他的情况还是比较明确的。首先，她出卖的是自己的亲生子女。虽然刑法上没有规定说成立拐卖儿童罪必须要以盈利为目的，但是之前的一些司法解释也有规定，出卖亲生子女的行为，要有获利或者盈利的主观目的才能成立次罪名。所以，这个也是有一定的道理的。
相关的具体的规范有1999年10月27日最高院出台的《全国法院维护农村稳定刑事审判工作座谈会纪要》。因为这样的情况在农村比较常见，所以有一些规定认为，买卖自己的亲生子女和其他的一般的拐卖儿童案件要进行区别对待。如果对于那些迫于生活困难或者受重男轻女思想影响，而出卖亲生子女或收养子女的，可以不作为犯罪处理。
另外，2000年3月20日，两高、公安部、民政部、司法部、全国妇联也出台了《关于打击拐卖妇女儿童犯罪有关问题的通知》。此通知强调，如果是以盈利为目的出卖不满14周岁的亲生子女的，如果情节恶劣的，才以拐卖儿童来论处。这相当于在前面限定了以盈利为目的的条件。
2010年3月15日，两高两部出台了《关于依法惩治拐卖妇女儿童犯罪的意见》，其中也规定了上述情况要以非法营利为目的。
方弘：本案争议的焦点是小潘到底是不是为了盈利为目的，检察机关认为既然收了4万多块钱，自然是以盈利为目的，否则就不会去收对方的钱，您怎么看这个问题呢？
何智娟律师：对，这要区分一下，她收了钱也不代表她是具有盈利的目的。
因为，法院这样做出这样的裁决，也是有一些评判的要素，比如这个案件当中小潘自己出卖自己亲生子女的行为，是不是把自己的生育作为了非法获利的手段？
但这个案件当中，她本身和男友同居也是意外怀孕，而且她受孕之后也多次去询问了她的男朋友，还有家人是否有能力抚养。这个期间她还有反悔的行为。这就都能够表明，她不是把怀孕生育作为谋利的工具。
然后，她也考虑了对方，也就是从小熊处得知要孩子的曾仁家的情况，她了解到，他们家做生意的经济条件是比较好的，曾仁自己为了生孩子，好像还做过两次试管婴儿。这也反映出来曾仁夫妇主观上的确是有想要收养孩子的强烈欲望的，而且也会很好得抚养这个孩子。
所以，从这些表现上来看，小潘的行为是非常关注对方是否有真正的抚养能力，是否能够对自己的孩子提供一个比较好的生活成长的环境，也能够反映出他们的主观目的。由此可以看出，小潘应该不是仅仅为了所指控的4万多块钱，而是想为孩子提供一个更好的生活。
从他们双方的交流过程来看，曾仁是主动提出来要给钱，小潘自己也没有明显索要或者讨价还价的过程，没有主观追求的过程。
而且，当时案发是在2018年，小潘生产前后确实也有不小的开销，她自己条件也不是很好，出于这种营养费或者其他这种正常费用的目的补偿，4万多块钱也不算很高，还算比较合理的费用。
2010年3月15日发布的《关于依法惩治拐卖妇女儿童犯罪的意见》也明确规定了一些针对出卖亲生子女是否应当以拐卖妇女儿童罪论处的一些情形。但这个案件基本上是没有相关情形的，就不满足相关的一些信息，比如，它规定了四种情形：
第一种是将生育作为非法获利的手段，即生这个孩子就是为了卖孩子。
第二种是明知对方不具有抚养的目的或者根本不考虑对方是不是有抚养的目的，就只是为了钱，才假装表面上是送养实际上还是为了图钱的行为。
第三种是收取了明显不属于营养费感谢费的比较大额的巨额财产。
第四种是其他的兜底条款，其他的一些能够足以反映出具有非法获利目的的重要的行为。
结合拐卖妇女儿童犯罪的意见的相关的情形，本案也是不存在这些情形的。
方弘：这个案件最终法院是撤销了一审的判决，判决小潘等人无罪。是否会有一些人产生误解，就是只要表现得是送养，但收了钱是法律允许的的？
何智娟律师：当然，所有的法律规定面对的是我们复杂司法生活环境。它可能当然不能够囊括所有的实际生活当中的种种情形，但他也是在一定程度上通过这些细化的标准，在一定程度上能够去进行一个规范，而且他的量刑是很高的，总体来说它也是一个重罪。
虽然，司法实践当中拐骗儿童的原因情形都非常复杂，但是也还是有必要通过宽严相济的政策或者指导案例或者一些规范要求进行一些区分。
因为，在农村家庭条件不好的情况下，确实存在着比较广泛的民间收养行为。如果一竿子打死，全部都纳入刑法的考量范围，这也是不符合刑法的谦抑性原则的。而且，一些特殊情况下的送养，客观上甚至能够挽救两个家庭。一方面亲生父母确实由于自己的条件过于困难，无力抚养，另一方面收养方又因为身体原因或者其他原因，无法生育，非常痛苦，很希望拥有一个孩子，提供一个非常好的环境让孩子健康成长。
所以，从这两个角度来看，具体情况具体分析也是有必要的，也符合法律维护社会安定性的初衷。
宋代的寇准自幼丧父，家境贫寒，全靠母亲织布度日。在母亲含辛茹苦的养育下成为一代贤相。宋代的另外一位贤相张浚，幼时丧父，孤儿寡母，度日艰难。
而就在80年代，一位单亲母亲为了供孩子上学，挨家挨户沿街乞讨。最终儿子考上了清华大学。贵州的一位单亲母亲，患有糖尿病脚烂了不能走路，就跪在地上干农活，养活自己的孩子。单亲母亲带着孩子，生活的艰辛，常人难以想象。但是，把亲生孩子送人这件事儿，还是该三思后行。
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