1979年开始起草，1986年颁布的《中华人民共和国矿产资源法》（下称《矿产资源法》）初步形成了相对完整的矿产资源法律体系，随着改革的不断深入，特别是在党的十四大确立建立社会主义市场经济体制后，矿业形势发生着重大变化，《矿产资源法》在1996年做了重大修改，同时为配合修改后的《矿产资源法》的有效实施和完善，有关部门颁布了一系列的行政法规和部门规章。转眼间十年过去了，1996年《矿产资源法》较为宏观，过于原则的特点凸现，加之近年来，矿产紧缺，价格高位运行，滥挖乱采、越界开采、无证开采、争抢矿产资源现象严重，矿山企业粗放经营，资源浪费严重，矿山环境破坏污染严重，矿山安全问题也随之而起。矿产资源开采的有关法律法规急需完善，2003年全国人大常委会提出要以科学发展观为统领，以矿产资源分类、分级管理为基础，以建立和完善探矿权、采矿权的权利制度为核心，以推进矿产资源合理开发利用水平为目标加快《矿产资源法》的修改工作。 然而，在《矿产资源法》未做重大修改之前，采矿权纠纷，尤其是矿山企业承包合同的效力问题，一直是困扰司法实务界、理论界的一个问题，至今没有统一的定论。 一、法律、法规对矿山企业承包的模糊规定。 《矿产资源法》 第四十二条规定：买卖、出租或者以其他形式转让矿产资源的，没收违法所得，处以罚款。违反本法第六条的规定将探矿权、采矿权倒卖牟利的，吊销勘查许可证、采矿许可证，没收违法所得，处以罚款。国务院发布《探矿权采矿权转让管理办法》第15条规定，违反本办法第三条第（二）项的规定，以承包等方式擅自将采矿权转给他人进行采矿的，由县级以上人民政府负责地质矿产管理工作的部门按照国务院地质矿产主管部门规定的权限，责令改正，没收违法所得，处10万以下罚款，情节严重的，由原发证机关吊销采矿许可证。，国土资源部发布《矿业权出让转让管理暂行规定》第六十二条矿业权出租方违反本规定的，矿业权人将矿业权承包给他人开采、经营的，由登记管理机关按照《探矿权采矿权转让管理办法》第十五条的规定予以处罚。第六十八条《探矿权采矿权转让管理办法》颁布前已经签订承包合同的矿山企业，应于２００１年６月３０日前，按本规定关于矿业权出租管理的规定，补办有关手续。逾期不办的，按本规定第六十二条处理。这是矿产资源法修改后，确立矿业权可以依法有条件转让原则后国务院行政法规第一次明确承包为擅自转让采矿权的行为。国办发[2001]68号国务院办公厅关于进一步做好关闭整顿小煤矿和煤矿安全生产工作的通知中规定“严禁采矿权人以承包、转包和租赁等方式，将部分和全部采矿权转给他人开采。 以上的法律、法规、部门规章明确规定了采矿权承包是违规的，为什么要用“违规”这么一个晦涩的词呢？因为《矿产资源法》没有涉及矿山企业承包经营问题，也没有明确规定采矿权承包违反法律规定。相反《矿产资源法》规定的买卖、出租或者以其他形式转让矿产资源的，是违法行为，但在，国土资源部发布《矿业权出让转让管理暂行规定》第六条第一款、第三款明确规定：矿业权人可以依照本办法的规定采取出售、作价出资、合作勘查或开采、上市等方式依法转让矿业权。矿业权人可以依照本办法的规定出租、抵押矿业权。似乎对明确规定违法的出租和买卖采矿权，又允许了（其实《矿产资源法》规定：买卖、出租或者以其他形式转让矿产资源的，其用词本身就存在争议，矿产资源所有权属于国家所有，采矿权人依法取得采矿权后，当然可以转让矿产品，《矿产资源法》此处“矿产资源”，其实就是指矿业权，即采矿权和探矿权。），明文禁止出租和买卖采矿权的情形尚且如此，又如何通过该法来界定没有明文禁止的承包是否合法呢。但在新矿产资源法确立矿业权可以依法有条件转让原则后，国务院行政法规明确承包为擅自转让采矿权的行为。然而，令人困惑的是，对承包形式又不是一概否认，而是称：以承包等方式擅自将采矿权转给他人进行采矿的，才是禁止的。于是，人们对矿山企业承包的态度有了重大分歧，有人把承包划分为所谓的内部承包和外部承包，转让采矿权的承包和非转让采矿权的承包，名为承包实为租赁的承包，理论上，实践中，人们一头雾水，面对矿山企业的承包，人们是又爱又很，无所是从，依照常理，此种经营形式由于得不到法律的明确保护，应该被实践淘汰。 但实践中，承包形式大量存在。以山西为例，按照国土资源部门的统计在档的煤矿是4018个，其中，国有重点煤矿7个，市营、县营国有矿300多个，剩下的3700多个煤矿绝大部分为乡镇、村集体所有。山西境内60%的中小煤矿已经由温州煤团承包，投资额度高达40多亿元人民币，其余由当地人承包。在全国著名的江西九大有钨矿中，几乎每个矿山都在进行采矿权的承包，而在乡镇集体、个体矿山取得采矿许可证后，将采矿权承包的现象更是普遍，随着改革的不断深化，承包经营方式，逐渐被建立产权归属清晰、主体权责明确、经营方式规范、管理科学严格的现代企业制度所取代。但承包在集体煤矿却是根深蒂固，直到现在几乎全部集体煤矿还是被承包出去。承包经营煤矿的承包合同的效力问题就显得优为重要。 针对此种现实，法律再次发生严重的摇摆性，《中华人民共和国安全生产法》（发布，实施）第41条规定：“生产经营单位不得将生产经营项目、场所、设备发包或者出租给不具备安全生产条件或者相应资质的单位或者个人”。字里行间可见，矿山企业有选择是否采取承包经营的权力，只是不能发包或者出租给不具备安全生产条件或者相应资质的单位或者个人”。承包经营者利用资本和管理，在技术改造基础上扩大产能、增加收益，只要符合劳动法、安全生产法，都属于正常的企业经营管理行为，任何组织和个人都无权对承包行为进行干涉。国办发[2003]58号国务院办公厅关于进一步加强煤矿安全生产工作的通知中要求“在煤矿改制以及承包、租赁合同中必须明确安全生产职责。”从字面推断，煤矿允许承包。山西省国土资源厅、省煤炭工业局［2003］86号文件规定：“四、禁止在未经省国土资源厅和省煤炭工业局批准的情况下以承包、出租、托管等名义转让采矿权和经营权，违者按非法转让采矿权和煤炭生产许可证依法办理。”《国务院关于预防煤矿生产安全事故的特别规定》（发布实施）也规定应予停产整顿的煤矿是：“实行整体承包生产经营后，未重新取得安全生产许可证和煤炭生产许可证从事生产的”；晋政发〔2005〕《关于加快三大煤炭基地建设促进山西省煤炭工业可持续发展的意见》还规定：“鼓励发展专业性的煤矿生产管理企业,实现煤矿生产由个人承包管理向具有专业管理人才支撑的有资质的法人公司管理的转变”。 从上述对煤矿承包规定中可以看出，既有法律、行政法规，也有政策。按照新法优于旧法、上位法优于下位法的原则，从而导致人们依照相关法规从一概认定承包无效，改为变相支持承包，或者说有条件地允许承包。采取的方式是：把承包划分为所谓的内部承包和外部承包，转让采矿权的承包和非转让采矿权的承包，名为承包实为租赁的承包，从而认定内部承包、非转让采矿权的承包、名为承包实为租赁的承包并未违反法律规定，判决有效，直到直接认定承包是矿山企业的经营权的处分方式，与采矿权流转无关而直接认定承包合同合法有效。 二、法律、法规对矿山企业承包的模糊规定的原因。 行政法规和部门规章明确规定采矿权不得承包，而相关规定并未失效，而其余法规和部门规章、地方法规又变相认可了承包的合法性，人们究竟如何适用法律呢？为什么会出现如此不统一的规定呢？ 笔者在矿产资源有偿使用改革之前，曾著文研究《采矿权转让纠纷的相关法律问题》（见笔者博客网（http：//yantao1989.blog.bokee.net）上的文章），认为：有关采矿权法律、法规在明文规定采矿权人可以出租采矿权的同时，又明文规定：采矿权人不得将采矿权以承包等方式转给他人开采经营。那么采矿权的承包和出租是何关系，二者又有何不同呢。承包经营与租赁经营是企业经营的两种方式。 承包经营是指在保证企业的所有制性质不变的基础上，按照所有权与经营权分离的原则，通过订立合同确定财产所有者与承包方的责权利关系，使企业自主经营，自负盈亏的经营方式。 企业租赁经营是在不改变企业所有制性质的条件下，按照所有权与经营权分离的原则，由财产所有者将企业有限期的交给承租方经营，承租方向出租方交付租金并依照合同规定对企业实行自主经营的方式。 承包经营、租赁经营，是国有企业改革进程的产物，随着国有企业改革的深入及企业形态打破以所有制划分的唯一标准后，纯粹意义上的承包经营，租赁经营已渐渐成为昨日黄花，风光不再了。但承包、租赁则如雨后春笋一般，大量涌现，而承包、租赁之间的关系如何，立法至今未予明确。《合同法》以立法形式明确规定了什么是租赁合同，即所谓租赁合同是出租人将租赁物交付承租人使用、收益，承租人支付租金的合同。此处的租赁物一般为有形、非消耗物。但租赁关系是民事法律关系的一种，民事法律关系客体包括物、行为和智力成果，而其中物又分有体物和无体物。有体物是具有一定形态的物，无体物是所有权以外的一切权利，故权利可以成为民事法律关系的客体，也当然可以成为租赁关系的客体，即权利也可以租赁。所以采矿权的出租，也属于权利出租的一种表现形式。 采矿权的出租，应为财产租赁，而不是企业租赁经营。当然，租赁矿业权，势必要取得矿产企业的经营权，所以采矿权的出租一般也伴随着矿山企业的租赁经营，但两者毕竟属不同的法律关系。 承包一词，至今未见立法上有明确规定，但其又散见于各类法条中，如《民法通则》中第81条：“公民、集体依法对集体所有的或者国家所有由集体使用的森林、山岭、草原、茺地、滩涂、水面的承包经营权，受法律保护。承包双方的权利和义务，依照法律由承包合同规定。”《合同法》第269条规定：建设工程合同是承包人进行工程建设，发包人支付价款的合同。《土地管理法》第14条规定：农民集体所有的土地由本集体经济组织的成员承包经营……发包方和承包方应当订立承包经营合同，约定双方的权利和义务等等。 从以上法律规定看，承包一词已经打破了原有承包经营这一概念的内涵和外延，但究竟何为承包，承包与租赁有何区别，由于立法及理论上均未对承包作明确规定，我们只能从承包经营和租赁经营的模糊区别中体会一些试探性的区别，这无疑会因具体办案法院、人员的不同而使得相同法律关系的纠纷有不同的处理结果。为了维护立法、司法的统一，对承包这一专业用语予以明确定义是理论界和司法界亟需解决的一个问题。 此文并未对承包的合同是否有效作出回答，当时令笔者困惑的是为什么有关采矿权法律、法规在明文规定采矿权人可以出租采矿权的同时，又明文规定：采矿权人不得将采矿权以承包等方式转给他人开采经营。采矿权的承包和出租是何关系，二者又有何不同呢。从而呼吁人们对此予以关注。 此文草就之后，矿产资源有偿使用改革进入实质阶段，经过三年来的改革，笔者身处改革之中，参与了数十起煤矿采矿权的转让纠纷案件的审理、谈判、改制活动，对采矿权承包问题有了进一步的认识，以上认识迥异的原因主要是：对采矿权的物权性质不明造成的，采矿权的有偿使用制度的进一步落实改变了人们对承包的基本看法。 三、采矿权物权性质的确定，决定了人们对矿山企业承包经营的基本态度。 理论来源于实践，同时又反过来指导实践。认识采矿权的物权性质至关重要。 我国的民事基本法对采矿权的性质做了原则性的归类，将其定位于民事权利，并将其规定在第五章民事权利的第一节财产所有权和与财产所有权有关的财产权中，即，在《民法通则》第八十一条第二款规定：国家所有的矿藏，可以依法由全民所有制单位和集体所有制单位开采，也可以依法由公民采挖。国家保护合法的采矿权。《中华人民共和国矿产资源法实施细则》 第六条第一款第二项规定：采矿权，是指在依法取得的采矿许可证规定的范围内，开采矿产资源和获得所开采的矿产品的权利。取得采矿许可证的单位或者个人称为采矿权人。，国土资源部发布《矿业权出让转让管理暂行规定》第三条规定：探矿权、采矿权为财产权，统称为矿业权，适用于不动产法律法规的调整原则。依法取得矿业权的自然人、法人或其他经济组织称为矿业权人。矿业权人依法对其矿业权享有占有、使用、收益和处分权。 从以上法律规定及近年来对采矿权的研究看，采矿权是一种物权，已经被逐渐接受（关于采矿权的物权性质已经基本成为定论，不作为本文探讨范围）。但由于历史的原因和它的取得、转让、实现、发生纠纷的处理等都受到行政权力的制约和干预，所以它又不同于其他物权。 占有方面，采矿权人对矿区的土壤、岩层和储藏于其中的矿产资源进行管领和控制，是采矿权开采的前提条件，采矿权当然享有。 使用方面。在普通物权中，使用是指在依照所有物的性能或用途，在不毁损所有物本身或变更其性质的情形下对物加以利用。但采矿权对矿产资源的使用却是特殊的，由于矿产资源具有耗竭性，采矿权的使用实际使矿产资源的本体被消灭，转化为矿产品，所以它不同于普通物权的“不毁损原物”的使用。 收益方面。对采矿权而言，其收益是通过取得矿产品的所有权并将其出售的方式来获得收益，而国家的收益则以收取资源补偿费的方式实现。 处分方面。法律规定，采矿权人可以对采矿权进行抵押、出售等，这实际上就是法律上的处分权。 中华人民共和国成立之后，我国1951年颁布了《矿业暂行条例》，鼓励私人开矿。但随着社会主义改造的完成和一系列政治运动的兴起，1965年《矿产资源保护试行条例》，将矿业权收归国有，国家包办了整个矿业生产的过程，无论是地质队还是国营矿山企业，都只是一个“生产车间”，将采矿所得的矿产品统一上缴国家，由国家统一分配，矿业权在这一阶段是一种完全的公权，与物权是不搭界的。改革开放后，受农村土地承包改革的影响，私人已经以各种形式参加到各个社会生产领域中来，其中就包括矿山企业某生产阶段的承包。相关法律法规虽然认可了采矿权的物权性质，但鉴于由于采矿权是通过一个排他性的行政许可而获得的他物权，其在各种权能方面又有其特殊性，加上我国长期实行计划经济，矿产资源实行行政配置，企业通过行政审批无偿获得矿产资源的开采权，其物权性质和物权保护被人们长期忽视，国家对采矿权的使用、占有、收益、处分、流转、对其保护，都未能采取完全的物权保护方式。 长期以来不但是实践中对其物权性的忽视，更令人困惑的是立法对其物权性的忽视，尤其表现在物权保护上。例如：《矿产资源法》第三十九条规定：（违反本法规定，未取得采矿许可证擅自采矿的，擅自进入国家规划矿区、对国民经济具有重要价值的矿区范围采矿的，擅自开采国家规定实行保护性开采的特定矿种的，责令停止开采、赔偿损失，没收采出的矿产品和违法所得，可以并处罚款；拒不停止开采，造成矿产资源破坏的，依照刑法第一百五十六条的规定对直接责任人员追究刑事责任。单位和个人进入他人依法设立的国有矿山企业和其他矿山企业矿区范围内采矿的，依照前款规定处罚。），为此，对盗采行为，国家可以没收采出的矿产品和非法所得，但对采矿权人的赔偿未作任何规定。盗采人侵犯了矿产所有权，所有权人当然可以主张权利，但采矿权人是通过对矿产资源的开采获得矿产品来获得利益的，在被盗采后，采矿权人丧失了对该部分矿产资源的支配和使用，相应的也就丧失了部分收益，实际上采矿权人的利益受到了侵害，为何不能依法保护呢？其实就是对采矿权性质未能全面理解并依法保护使然。 所以，采矿权是物权，是他物权，至于究竟是准物权还是特许物权等，不是本文的探讨范围，但它的物权性是勿容置疑的。 长期以来，我国对矿业权法律关系过分强调行政管理而忽视民事调整。矿业权作为受公法严格规制的私权，不仅要从公法的管理角度落实其相应的法定义务，更重要的是从私权角度，确立矿业权人应有的法律地位，对矿业权提供完备的物权保护。不重视矿产资源的财产属性而只重视其资源性，对法律关系的调整也就相应的重行政管理而轻民法调整。采矿权的民事调整与行政调整严重失衡，民事义务和行政义务混同，使本应纳入民事调整的民事法律关系，全部纳入行政管理范畴予以调整。我国目前矿业中存在的许多问题，就是与采矿权人得不到物权保护，不被明确授予物权人的地位有关，例如政府非法干预矿业生产、侵犯矿业权人的合法权益时有发生；同一矿区并存两个以上矿业权以及上文提到的他人越界开采、偷采行为的处理等。 实际上，明白了采矿权的物权性质，适用物权的法律理论，一切问题均会迎刃而解。物权具有优先效力（指相对于债权的优先性）、排他效力（指在同一标的物上，不能同时存在两个以上互不相容的物权）、追及效力（指标的物无论辗转与何人，物权人均得直接追至物之所在，回复对物的支配）。物权的保护方法有：返还请求权、排除妨碍请求权、消除危险请求权等。 四、矿山企业承包的合法性问题。 明白了采矿权是一种物权，我们再来讨论矿山企业承包的合法性问题。 首先，我们应该对现实中的采矿权承包有一个清晰的认识，现实中我们遇到的采矿权承包实际上都是矿山企业承包，没有一个合同仅签成采矿权承包。但一直以来，大家对对矿山企业承包究竟是不是采矿权承包的问题争议不断，除了法律规定的模糊性是主要原因外，采矿权的设立与企业工商登记程序倒置更加模糊了。矿山企业的登记程序是： （一）设立矿山企业的采矿权申请人在申请划定矿区范围前，应按照《企业名称登记管理规定》到工商行政管理机关申请办理矿山企业名称预先核准登记。 （二）设立矿山企业的采矿权申请人经工商行政管理机关核准，取得该企业名称使用权后，按照《矿产资源开采登记管理办法》第三条、第四条的规定以及国务院地质矿产主管部门的授权到相应的地质矿产主管部门（以下简称采矿登记管理机关）申请划定矿区范围。 （三）设立矿山企业的采矿权申请人采矿登记管理机关划定矿区范围的批复文件和其他有关文件、证件，到工商行政管理机关办理企业法人登记或营业登记。 （四）矿山企业经工商行政管理机关核准登记，颁发企业法人营业执照或营业执照后，按照《矿产资源开采登记管理办法》第五条的规定办理采矿登记，领取采矿许可证后，方可从事矿山企业开发建设和矿产资源开采活动。 设立企业必须得有投资人（依《公司法》规定，必须有股东或发起人），投资人是矿山企业的所有权人，采矿权作为一种物权，必须由某投资人投入到企业中，作为企业的资产，那么谁是采矿权人，谁就有权投资，因此采矿权人必定是投资人，似乎不应当有异义。为此，采矿权人是由矿产资源管理部门审核授予矿山企业的所有者，如村办煤矿，采矿权人就是村委会；乡办煤矿采矿权人就是乡政府或者下属经济组织；个人与集体联办煤矿，就是自然人和该集体经济组织享有采矿权。之后，再又投资人将采矿权作为一种可以用货币估价并可以依法转让的非货币财产作价出资，是顺理成章得事情，尤其是新的《公司法》颁布后，此举更加简单易行了。然而从以上矿山企业登记程序看，由于忽视采矿权的物权性，导致并没有把采矿权当作采矿权人的私权处理，而是规定了先设立企业，在凭营业执照及其他手续办理采矿权证，导致采矿许可证上“采矿权人”与“矿山名称”是同一个单位。在计划经济时代，因为国有企业改制以前不明确产权，国有企业只有主管部门，没有投资人，政府也没有授权主管部门作国家股的代表。因此国有矿山企业“采矿权人”与“矿山名称”是同一个单位，是正常的。但在市场经济时代，采矿权如何进入企业，不能说企业在没有成立时就先有了财产（采矿权），而后才成立企业。这种完全不符合现代法制理念的行政法规仍然在有效执行，但正是此类修正法规及部门规章的存在，才导致实践中的种种混乱。 如果采矿权人登记为投资人，投资到企业中去，在按照《公司法》及其他采矿权转移的规定办理财产权转移手续，再由企业享有采矿权，那么采矿权就形成企业的资本。而企业如何运行，如何经营，有《公司法》予以规范，而公司法并没有排斥承包经营，或者说有更加灵活的经营方式，只要不违反法律和行政法规强制性规定，均属有效。在这种模式下，矿山企业承包的合法性不言自明。 目前，虽然大部分矿山企业仍是依照原有程序登记成立，不可能走回头路，但我们在实践中面对采矿权诸多不规范、不协调的流转形式现实地展现在我们面前时，作为根植于社会的上层建筑，法律不应简单地回避或强行禁止在社会中大量存在的不和谐现象，而应从强烈的社会反馈中获取自我完善和发展的启示，即大胆承认承包合同的有效性。 五、矿山企业转包的非法性问题 国矿山企业能不能转包，笔者认为无论现行法律还是今后的立法，均不应承认转包的合法性，即使通过发包人的同意。 采矿权是一种物权，但同时又是一种特殊物权，其取得、转让、实现、发生纠纷的处理等各个方面都受到行政权力的制约和干预，和公权力存在着十分密切的联系，是一种被认为具有“公权性”的物权。一国的矿业能否为经济的发展提供持续而有力的保障，直接关系到该经济运行的健康程度，所以国家公权力对矿产企业的干预是十分必要的，但这种干预必须依完善的法律法规进行。而矿山企业特有的特点，又决定了国家适度干预的合理性。矿山企业寿命的有限性，投资的高风险性、经济效益的递减性、基建投资的持续性、作业场所的移动性等均决定了矿山企业的高度风险性，而从我国现有矿山企业体制之下，大多数企业在2003年以前一直处于亏损或微利状况，生产经营十分困难。近年来随着资源国际市场价格的提升，矿山企业效益好转，但这是建立在企业没有前期勘探、粗放经营基础上的利润，它并不说明矿山企业是高利润的产业。 由于以上采矿权的属性和矿山企业的特征，决定了其经营人的高风险、高投资，国家不能放任其发展，矿山企业所有权人不能放弃对矿山企业的控制权。国家在现有的法律法规中，也明确要求矿山企业不得转包经营。《国务院关于预防煤矿生产安全事故的特别规定》列明应予停产整顿的十五条重大安全隐患第13条为“煤矿实行整体承包生产经营后，未重新取得安全生产许可证和煤炭生产许可证从事生产的，或者承包方再次转包的，以及煤矿将井下采掘工作面和井巷维修作业进行劳务承包的”。从这条规定可以看出，整体承包后重新领取了安全生产许可证和煤炭生产许可证的，即为合法。不允许承包者再次转包和劳务承包。 六、矿山企业交叉投资问题的解决 由于对采矿权物权性长期得不到认可或在立法、实践中得不到认可，加之人们的法律观念不强，2003年之前矿山企业的不景气，导致矿山企业投资制度混乱，矿山企业交叉投资现象较多，尤其是在一些乡镇矿山企业，更是如此。如何确定各个投资人之间的关系呢？笔者以为仍然遵照以上的分析，承包合同一般有效，转包合同无效。在此基础上依照民商事的法律规定来确认各个投资人的法律地位。承包人和发包人（一般是矿山企业所有权人）签订承包合同，系双方真实意思表示，合法有效。承包人未经发包人同意，转包他人的，应根据实际情况将其视为投资人（股东），其约定的经营权未经企业所有权人同意，对经营权的转让无效；承包人经过发包人同意，转包他人的视为原承包合同的解除，被新的承包合同所代替，经营权由转包人享有；未经承包人同意，发包人又发包的，因原承包合同仍然有效，所以新承包合同无效，原承包人的经营权应予保护，新承包人的损失由过错方承担。 总之，在采矿权承包纠纷中，对相关问题的处理，不能仅囿于行政权的干预收放，要依照正确的理论指导正确适用法律，立足于对采矿权人的合法利益的充分保护，赋予采矿权人与其他民事主体平等的权利义务，只有通过他们对采矿权合法有效的行使，才能实现矿产资源的经济和社会效益的最大化。 | 
