我借这个机会谈一下当下大家都关心的一个热点问题，刚才财政部PPP中心夏主任也专门点到了这个事情——最近最高法有一个关于PPP协议性质的释法，我谈谈这方面的基本看法。题目是聚焦在PPP合同性质方面做一个探讨。关于PPP的合同或者叫协议的性质，一向是有不同意见的，大致的区分，主要是两种：一种认为属于行政协议，有人称为“行政合同”；另外一种认为属于民事合同。在2019年11月12日，最高法院法释【2019】17号文在这方面给出的重要信息，可以称得上是“一石激起千层浪”，实际上是把PPP协议界定为上述两种性质都可能有的两类；表述上就是，凡符合“行政机关为了实现行政管理或者公共服务目标，与公民、法人或者其他组织协商订立的具有行政法上权利义务内容的协议，属于行政诉讼法第12条第1款第11项规定的行政协议”，其他的，则不属于行政协议。有这样的一个释法之后，关键的问题来了：对日常生活中大量的PPP项目，该如何来具有正确性、权威性地判断某一个具体的PPP合同（或称为协议），是属于最高法院界定出来的上述两者中的哪一种？难道都得打官司，经过法院旷日持久的程序来最后认定吗？事物的基本逻辑，是一个项目合同的性质，面对二分法是二者必居其一的。具体的一份合同，你不能说它又是行政协议，又是民事合同，二者必居其一的这个选择，在现实生活中间一旦有了法律效力来认定，那么它就关系着PPP的生命力，特别是社会资本方的基本命运了。在某种意义上，具体案例上对某个民营企业的这个认定，甚至可以说是“生存或死亡”性质的判定了。
已经有法律界的专家观点鲜明地推出了快评，他的题目就是“关门、挖坑！”以此来评价最高法的司法解释对PPP的影响，但是很快被404了。删帖，并不解决现实的矛盾问题，迫切需要构建现代国家治理的制度安排和实现PPP法治化的中国，在面对支持“守正出奇”超常规发展、实现中国梦战略目标的重大创新发展事项PPP的关键性问题上，我认为无可回避地需要做出理性研讨，寻求凝聚共识中间的动态优化，这样来求得有利于改革开放创新发展的思想成果，服务于法治国家建设和创新实践。我的基本看法，是基本上不认同最高法的这一次司法解释。我认为这个解释，在学理上讲是二元论的，基本逻辑上是欠缜密、生紊乱的，实际生活中的影响，是很不利于PPP在中国的创新发展的。政府方于PPP实践中，时常会漠视契约精神和诚信原则，这已经成为规范化发展PPP的痛点之一。在此局面之中，这个释法，客观上会给政府手中公共权力的任性又打开一扇方便之门，有可能导致地方政府方和司法环节上滥用“行政优益权”行为的更多出现，从而使社会资本方的交易费用剧增，更会倾向于对于PPP望而却步。尤其是在中国要冲过中等收入陷阱这个“历史三峡”的瓶颈期，这个司法解释客观上的负面效应不可低估。
我的理由愿列举、陈述如下------作为研究者比较直率地来做探讨：
第一，这一司法解释没有注重遵循现行《合同法》关于“合同”的清晰概念和逻辑这一对于PPP具有前提意义的关键性概念。我国《合同法》第二条明确给出了合同的定义，表述为：是“平等主体的自然人、法人、其他组织之间设立、变更、中止民事权利义务的协议”；“监护等有关身份关系的协议适用其他法律的规定”。也就是说，合同是一种协议，但协议不一定是合同，是合同，就必须适用规范着双方平等主体身份的《合同法》。这个《合同法》顺理成章地又规定了平等原则，就是“合同当事人的法律地位平等，一方不得将自己的意志强加给另一方”，它合乎逻辑地还同时规定了自愿签订、公平和诚实守信等原则。我们把法理和现实生活结合，便可以知道，在基本概念上，行政诉讼法和有关部门的工作中如何界定和解释行政协议或者工作中怎么提及“行政合同”，都只是措词问题。现实生活中理论联系实际地可以认知：具体的行政协议，或者“行政合同”，都可以说并不具备对“合同”做规范化实质性理解所应有的基本要素。几点分析是：1.行政体系内上下级之间，绝对没有合同，形式上可以有商量，实际上只有指令才是下级行为的依据；2.行政体系内同级间协商、协调的相关文本，也不具备可作法律依据的合同性质，有纠纷时的解决机制，可以来自上级机关；3.一方为行政主体另一方为企业等非行政主体的行政约定、行政协议或者所谓“行政合同”，是处理官民关系的文字依据，实质作用是“备忘录”和行政治理的“告示”、“凭据”等等。中国现行工作语言所称的“行政合同”必定不属于严格意义上的合同，因为它并不能改变理论分析可以阐明与认定的行政方和非行政方不平等的法律主体地位和关系，无法对应和援引《合同法》。所以，应该以“行政协议”为文书的标准用语，在正式场合否定和排除“行政合同”这个不规范用语。尽管现实生活中已把它们常作混用，但我们现在亟须对此做出澄清。这样才能有利于减少模糊的概念和紊乱的认识。4.以行政诉讼法覆盖的，只可能是行政协议，而不可能是合同与“行政合同”。这次司法解释实际上没有澄清作为讨论PPP合同性质前提认识的这个关键点，反而使它更为含糊、更为紊乱了。第二，PPP的合同，在这个释法会上，被最高法院的副庭长称为“合同群”，说很多情况下表现为行政协议，个别情况下又体现为民事合同。我认为这在概念上和认识上更存在着实质性的混乱与偏差。
我的相关论点：1.PPP最为关键的、保障非行政主体方权益的合同文件，就是项目合同，而在“双方自愿签订”这个决定性的合同文件之前，有可能出现很多文件，比如国土开发规划、项目可研报告、物有所值评价、财政承受能力论证，种种意向书、备忘录、测算文本等等，他们都是配套性质的和铺垫性质的文件，是属于相关信息、流程合格证明、约定、协议等等，不应该和项目合同的性质相提并论，项目合同之外所有的这些，都可以归于前面所提到的不具备规范化的实质性意义的合同基本要素的状态。顺便要解释一下：实际生活中，也有政府为PPP项目而和第三方专业机构订立的咨询合同，这也不可和项目伙伴方订立的PPP项目合同简称一个“群”而混为一谈，而且它也必须认定为是另外由“政府购买智力支持服务”所形成的民事合同。所以，我认为所谓PPP存在合同群，而其中仅个别体现为民事合同这样一个说法，是不能成立的。2.一旦到了双方自愿签字，生成有法律效力（其中包括双方权责利具体约定，有尽可能详细的风险分担方案）的项目合同上，只应该以民法为基础，合同法为依据，严格界定为平等伙伴关系框架，政府方面不具备任何特权和行政优益权——否定了这一条，也就意味着颠覆PPP创新机制生命力的根基，摧毁在中国改革开放进程中PPP创新发展的可持续性。它会使社会资本方，特别是广大民营企业，把PPP视为畏途。在项目和合同中，我们也不否认，特定的事项上政府方可以持有双方同意的（这是民营企业也必须自愿签字的）类似于“特权黄金股”的一票否决权、临时接管权等等，但我认为这些仍然属于民事合同中由双方共同遵守的特例规定，不能认为是在民事合同中加入了政府的行政优益权——如果这样认识，就将颠覆合同法的基本原则。3.网上可以查到，2018年年初有律师事务所提供的最高法院当时的裁判要旨，还有一些典型案例，看后感觉基本逻辑、划分边界的原则依据，那时还是比较正确和清晰的。本来应该坚持最高法原已形成的下面这样一些相关认识：所谓广义的PPP协议的性质根据内容，分成：1.涉及行政规划、许可、处罚、管理、监督等等行政职能的争议，属于行政法律关系（这很显然都属于我前面所说的PPP项目的配合性质、铺垫性质、流程合格证明、备忘录、全流程管理性质文件等等），这些是所谓行政协议；2.内容上设定民事权利义务，有关于协议的履行、变更、解读等行为的，是属于民事关系（就是我前面所特别强调的“项目合同”文本中的内容，政府在里面是交易的一方，就好像政府参与一个交易，去买木炭，买家具，买服务，再类推到购买工程）。PPP实际上是广义政府采购的一种工程购买，这些都应该属于民事法规调节的界域。在12月10号，最高法释法后，也发布了十个参考案例，我看到这个案例文本，也是比较清楚、比较令人信服的——但是这次17号文本的部分重要内容，却把一些相关的概念和法理边界弄得含混了，这是很令人遗憾的。第三，基于我国实践中可以总结的经验，可简单地强调一下：改革探索中，仅仅具有形式意义地、或者含混不清地界定政府和企业甲乙双方“合同”签订者平等地位，早有先例，就是当年（我们那时候被称为“中青年经济学研究工作者”）整个过程有我们亲历的“企业承包制”的设计和实践，而这已经成为教训、成为前车之鉴。这种所谓承包合同，只是假合同，不可能形成基本的严肃性和任何可持续性。那时候在80年代中后期，价税财联动改革方案搁浅之后，1987年推出的所谓多种形式的企业承包制，大量甲乙双方签订的承包合同，实际上都没有可保障的合同性质，都背离了合同概念及其法律保障要求的内在逻辑，普遍出现的，是政府方面可以反复修改，从年初一直修改到年尾，体现的是权力的任性和促使企业经营者普遍按短期行为来安排自己的生产经营，总体上就必然归于失败。几年以后，这个企业承包制就不得不彻底退出历史舞台。
第四，从学理上讲，PPP创新在政府企业关系上，体现的是一种“否定之否定”螺旋式上升的境界：具体的所谓裁判员身份，过去认为那当然是政府充当，裁判员必然有特权式的裁决权。另外有所谓运动员身份，那就意味着平等的参与，公平的博弈。这两个身份在现实生活中，从整个中国经济社会演变的流程中一个一个环节上看，是可以说得十分清楚的，直到现在的PPP阶段，这两个身份不能混在一起：1.改革之前政府是直接控制企业，实际上计划经济就是管制经济，政府裁判一切，也可以运动一切；2.改革后终于走到了政企要分开，划清边界，要求政府职能既不越位，又不缺位，逻辑上是政企“井水不犯河水”的关系，政府作为裁判员，是实行间接调控，发展市场经济，不直接上阵当运动员了；3.PPP的创新带来了市场经济的升级版，所谓螺旋式上升，两者的关系体现在举足轻重的公共工程、基础设施建设、国土连片综合开发，乃至产业新城打包建设运营方面，可以由政府、企业（实际上还会加入专业机构和团队的支持），以伙伴关系一起来做，也就是形成所谓风险共担（也可称为分担），利益共享，几方“1+1+1>3”式的绩效提升。这样一个新境界里，井水、河水是在合流了，但必须是自愿的，规范的。所谓PPP的规范化是什么呢？我认为就是法治化、阳光化、专业化。项目的合同性质如果不以平等民事主体身份来签订、受《合同法》保障，这个创新的可持续性是无法想象的。在合同项目落笔之前，地方政府作为裁判员的身份始终存在，比如形成国土开发规划，具备公共政策方面信息的权威性，等等，这些当然都是以政府身份来公布贯彻。但一旦签订了合同，作为当事方的地方政府，成为签合同的伙伴一方，它就只是这个项目中间的运动员了，要一直当到这个项目生命周期的尽头。这个过程中，双方的裁判员是谁呢？是要由法律途径上的主体来充任的——有必要的时候，这个主体出现当裁判员。地方政府是不能在这个项目上当裁判员的。第五，要特别强调法治化是PPP可持续性的大前提和根本保障——我们的PPP必须加快立法，并且力求立出良法。现实生活中看到我国PPP立法受阻以后，退而求其次的《PPP条例》，也是一再推迟出台的。本来说2018年年底之前一定要出台，没有实现，最近又听到财政部邹加怡副部长强调要加快PPP立法的进展，就是要使《PPP条例》尽快出台——现在的立法滞后状况，客观上已经在明显制约PPP创新效应和可能贡献的充分发挥。再加上这次释法在原来的司法官方认识上，没有进步，却发生了新的含混和退步，会使作为PPP生命与灵魂的平等伙伴关系，在实际生活中间已经常难以保证的情况之下，进一步受到种种可能发生的公权任性的随意冲击。政府方面有可能更加一意孤行，纠纷的解决路径会变得更为混沌，包括时间成本的综合成本会更加高昂，前景就更不乐观了。一句话，它将会是以交易费用的极大提升，阻碍意义重大的PPP创新。第六，总结一下我前面所有这些相关分析以后的核心观点：PPP具体案例上，怎样权威地有法律效力地界定这个项目合同属于行政协议还是民事合同？两种性质中到底应属哪一种呢？这实际上已经给PPP创新，垒了一道会使企业望而生畏的埂。怎么消除这样一个现象呢？就亟应以《PPP条例》的尽快出台，排除现在司法解释对于打造中国高标准法治化营商环境、构建鼓励PPP创新发展局面的负面影响作用。所以，我特别愿意在此强调，应尽快以《PPP条例》来明确规定：PPP的项目合同是具有平等地位与身份的伙伴间签订的民事合同，其他相关的约定、协议与文件无论称做什么，都与此有别，不应该简单称为一个“合同群”。否则，它只会使广大企业，特别是民营企业，对于PPP视为畏途，我国创新发展的现代化事业，会由此生出不利的因素。附带可以提及：我注意到有法律界的人士已经有两条建议。第一，只有涉及行政许可（也就是行政审批）的特许经营，才是行政法意义上的特许经营，广义PPP概念下基础设施、公共事业领域所谓的特许经营合同，应该不同于这一次司法解释所规定的“特许经营协议”。第二，PPP合同中约定了仲裁协议的，对于不涉及行政法范畴的争议事项，仲裁约定仍然应该有效。这些，我都觉得应积极研讨，以求得正确认识，形成对《PPP条例》尽快出台的智力支持。如果对这些问题能够求得认识上的进步，进而取得立法的进展，那我觉得在山西省现在考虑的PPP合同有纠纷时，前置环节上先做“调处”，就更有了一个承前启后的安排：对未来法律上的解决途径，感觉更清晰、更有公平正义的信心，那么大家就会更注意，干脆尽量不要进入正规的法律程序，先在前面的调解程序解决问题，实现理性的妥协。我觉得这是会实际上形成一个合理流程体系的。这些看法先简单地汇报出来，请各位批评指正！谢谢大家。 贾 康 介 绍
第十一届、十二届全国政协委员和政协经济委员会委员，华夏新供给经济学研究院首席经济学家，中国财政科学研究院研究员、博导，中国财政学会顾问，国家发改委PPP专家库专家委员会成员，中国一带一路PPP项目开发委员会委员，中关村公共资源竞争性配置促进中心首席经济学家，北京市、上海市等多地人民政府咨询委员，北京大学、中国人民大学等多家高校特聘教授。1995年享受政府特殊津贴。1997年被评为国家百千万人才工程高层次学术带头人。多次受朱镕基、温家宝、胡锦涛和李克强等中央领导同志之邀座谈经济工作（被媒体称之为“中南海问策”）。担任2010年1月8日中央政治局第十八次集体学习“财税体制改革”专题讲解人之一。孙冶方经济学奖、黄达—蒙代尔经济学奖和中国软科学大奖获得者。国家“十一五”、“十二五”和“十三五”规划专家委员会委员。曾长期担任财政部财政科学研究所所长。1988年曾入选亨氏基金项目，到美国匹兹堡大学做访问学者一年。2013年，主编《新供给：经济学理论的中国创新》，发起成立“华夏新供给经济学研究院”和“新供给经济学50人论坛”（任首任院长、首任秘书长），2015年-2016年与苏京春合著出版《新供给经济学》专著、《供给侧改革：新供给简明读本》、以及《中国的坎：如何跨越“中等收入陷阱”（获评中国图书评论学会和央视的“2016年度中国好书”）》，2016年出版的《供给侧改革十讲》被中组部、新闻出版广电总局和国家图书馆评为全国精品教材。根据《中国社会科学评估》公布的2006～2015年我国哲学社会科学6268种学术期刊700余万篇文献的大数据统计分析，贾康先生的发文量（398篇），总被引频次（4231次）和总下载频次（204115次）均列第一位，综合指数3429，遥居第一，是经济学核心作者中的代表性学者。
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