对一起商业贿赂案处理引发的争议与思考

 

         尚义县工商局  范伟东 程凯斌  吴月成

 

2006年11月，尚义县工商局在执法检查中发现，县内某专业银行从2005年9月至今，在为保险公司代理保险业务的过程中，分别按15%和30%的比例收取保险代办手续费，均已超过国家税务总局《关于保险企业所得税若干问题的通知》（国税发［1999]169号)文件规定的8%的费率标准，总共获利7561元。工商局依照事实认定该行的行为已经构成了商业贿赂行为，并根据《中华人民共和国反不正当竞争法》的相关规定，对其作出了责令停止违法行为并处2万元罚款的行政处罚。该行在收到工商局下发的听证告知书后表示不服，并陈述了他们的理由。  

一是认为该行的行为不属于商业贿赂行为，其行为在主观、客观、客体等方面均不符合不正当竞争行为的构成要件。主观上不存在在经营活动中争取交易机会，排斥竞争的目的；客观上与保险公司在手续费上采用公开、明示支付和如实入帐的方式，不具备不正当竞争客观形式要件；在客体方面也没有侵犯其他经营者的公平竞争权，实质上收取的只是一种佣金。并且保监会已与财政部达成共识，8%的规定只作为税前列支的上限，不再作为监管层判定保险公司是否违法的标准。

二是该行的行为不属于工商局管。根据《商业银行中间业务暂行规定》第十九条、第二十六条、第二十七条规定，商业银行在中间业务收费方面存在违法违规行为的，由中国人民银行（即以后的银监会）依据有关法律、法规、规章进行处理；另外根据中国银行业监督管理委员会、国家发改委发布的《商业银行服务价格管理暂行办法》第十六条、第十七条规定，商业银行有价格违法行为的，分别由政府价格主管部门或中国银行业监督管理委员会依据有关法律、法规和规章规定处理。所以即使收取的代理手续费高出有关部门制订的支付标准，存在价格违法行为，也不应由工商部门查处。

尚义县工商局在接到该专业银行的书面陈述后，立即给予如下答复：

一、该专业银行收取超标代办费行为构成商业贿赂行为

(一)根据《国家税务总局关于保险企业所得税若干问题的通知》（国税发[1997]第169号）第三条“保险企业当年支付的代理手续费可在不超过代理业务实收保费８％的范围内凭合法凭证据实扣除，保险企业当年支付的佣金可在不超过缴费期内营销业务实收保费５％的范围内凭合法凭证据实扣除。同一项保险业务不得同时扣除代理手续费和佣金。保险企业的直销业务不得扣除代理手续费和佣金。代理手续费是指企业向受其委托，并在其授权范围内代为办理保险业务的保险代理人支付的费用；佣金是指公司向专门推销寿险业务的个人代理人支付的费用。”的规定，该专业银行所收取的保险代办费率严重超标而且违反了“同一项保险业务不得同时扣除代理手续费和佣金”的规定。并且该行属企业而非个人，其收取的代办费不应定性为“佣金”。而该行在陈述中提到的“保监会已于2005年5月与财政部达成共识”的说法既无法律依据又无确切文件，不能作为免于处理依据。

(二)根据《国家工商行政管理局关于医院非法收受保险公司给予的“劳务费”定性处理问题的答复》（工商公字[2000]第97号）“非法收受经营者给予的财物并为其牟取交易机会的行为，属于《反不正当竞争法》第八条和国家工商行政管理局《关于禁止商业贿赂行为的暂行规定》所禁止的商业贿赂行为。”的规定，工商局依法将其超标收取保险代办费行为定性为受贿行为,而非该行陈述中所说的行贿行为 ，而其陈述中所说的“我行收取代理手续费行为在主观、客观、客体等方面均不符合不正当竞争行为的构成要件”是不成立的，应该依据其受贿行为在主体、客体、主观、客观方面的特征来定性。该专业银行在与保险公司订立协议时存在主观故意收受高额代办费的行为，而客观方面其已经收取了保险公司给予的超标代办费，其行为是收受保险公司给予超标代办费并为其牟取交易机会的行为，属于不正当竞争中的商业贿赂行为，其侵犯的客体就是其他经营者的公平竞争权。

（三）根据《国家工商行政管理局对苏工商[2000]88号请示的答复》（工商公字[2000]第246号）“ 一、《反不正当竞争法》第八条规定‘经营者不得采用财物或者其他手段进行贿赂以销售或者购买商品’，其中所指的贿赂既包括行贿也包括受贿。对于有关当事人在商品购销中收受贿赂的行为，工商行政管理机关应当依照《反不正当竞争法》的有关规定和国家工商行政管理局《关于禁止商业贿赂行为的暂行规定》进行查处。     二、‘帐外暗中’是构成回扣的必要条件而不是构成其他商业贿赂行为的必要条件。”的规定，该专业银行的受贿行为应定性为商业贿赂行为，而其陈述中提到的“采用公开、明示支付和如实入帐的方式”不是构成其商业贿赂行为的必要条件，工商局可依据《中华人民共和国反不正当竞争法》第二十二条的规定予以查处。

二、工商局对该专业银行超标收取代办费行为有权查处

（一）根据《中华人民共和国反不正当竞争法》第三条第二款规定，“县级以上人民政府工商行政管理部门对不正当竞争行为监督检查，但法律、行政法规规定由其他部门监督检查的，依照其规定。”因此除法律、行政法规有特殊规定外，工商局是查处不正当竞争行为的主管机关。

（二）《商业银行服务价格管理暂行办法》规定：“第二条在中华人民共和国境内发生的商业银行政务价格行为，适用本办法。   第四条 本办法所称的商业银行政务，是指商业银行通过收费方式向其客户提供的各类本外币银行政务。”明确指出商业银行的价格违法行为是商业银行政务价格行为，其与该专业银行收取保险公司代办费行为是不同的，也就是说陈述中所说的“商业银行有价格违法行为的，分别由政府价格主管部门或中国银行业监督管理委员会依据有关法律、行政法规和规章规定处理”是不恰当的。

 （三）该专业银行所列举的《商业银行中间业务暂行规定》、《中国银行业监督管理委员会主要职责内设机构和人员编制规定》和国家银监会银监办发（2004）313号文件都属于部门规章，不应该作为《中华人民共和国反不正当竞争法》第三条第二款的特殊规定。

（四）《商业银行法》第四十七条和《保险法》第一百零六条和一百三十一条，明确规定了的不正当竞争行为由银监会或保监会查处，未做出明确规定的其它不正当竞争行为，受《反不正当竞争法》调整。而该专业银行作为保险代理人，超标收取保险机构支付代办费的行为就是《商业银行法》和《保险法》没有明确规定的其它商业贿赂行为，理应由工商部门依据《反不正当竞争法》进行查处。

 经过几番针锋相对的较量，当事人最终收回陈述，接受了罚款并停止了违法行为，这起商业贿赂案件就此终结。

在处理这起商业贿赂案件的过程中，我们感到《反不正当竞争法》和国家工商总局颁布的《关于禁止商业贿赂行为的暂行规定》对商业贿赂形式的规定比较简单，有的条款规定还不明确，容易造成处罚对象与行政执法部门认识上的分歧，增加了执法成本，影响到了执法效果和执法权威，甚至于还会给工商部门执法造成不利的负面影响。面对当前形形色色的商业贿赂行为，我们急切期待能够早日出台一部覆盖面广、条款更加细化、可操作性更强的反商业贿赂法。

同时，通过这起案件处理过程中发生的争议，也让每一名执法人员更清醒的认识到，随着全民法律意识地增强，要想办好案、办成铁案就必须潜心学习和钻研好法律法规，在实践中不断总结提高，只有这样才能符合建设数字型工商、法制型工商和和谐工商的要求。