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来源：Legal观察
2021年对于刑事法律工作者而言，是印象深刻的一年，新的《量刑指导意见》颁布施行，《刑法修正案（十一）》也在3月1日生效实施。新《刑法》的施行会带来刑法溯及力的问题，也会对量刑辩护工作带来影响。“从旧兼从轻”原则要如何把握，如何做有利于被告人的辩护？在此针对两个具体问题跟大家分享：
问题一：同一行为能否同时适用新旧法的不同条款
问题二：主刑附加刑的新旧刑法轻重规定不一致的，如何进行量刑辩护
答案：可以同时适用新旧法的不同条款。
以挪用资金罪举例。刑法修正案（十一）调整了挪用资金罪的主刑法定刑结构。即新增了加重法定刑，又新增了退赃的减轻情节。
例如，某甲于2021年3月1日前，利用职务便利挪用本公司资金1亿元，超过三个月未还，除了在被提起公诉前将全部1亿元资金退还之外，没有其他减轻处罚情节。假设1亿元的数额已经达到新法中适用挪用资金罪第三档7-15年有期徒刑刑档的数额标准，则适用新法，应当对某甲在7-15年有期徒刑的幅度内量刑；适用旧法，应当对某甲在3-10年有期徒刑幅度内量刑。但是如果适用新法的话，对某甲可以按照第三款从轻、减轻处罚。
这就形成了“新法部分条款对被告人不利，部分条款对被告人有利”的局面，对此是否可以分别适用新旧法的不同款，即对某甲在3-10年有期徒刑幅度内量刑，同时适用从轻、减轻条款？
实务中关于这个问题存在一定争议。
否定观点的理由如下：如果同一行为既可以适用新法又可以适用旧法，或者新旧法律同时适用，不但从旧兼从轻原则的规定将失去存在的基础，而且新法与旧法的区分也将黯然失色。一部法典是一个完整的统一体，新法中条款只能在新法中适用，旧法中的条款也只能在旧法中适用；如果以新法中的条款去适用旧法，或者以旧法中的条款去适用新法，都是适用法律上的不完整、不统一，或者说是由法官在创设一种新法；
肯定观点则认为，对同一个被告人同时适用新旧法同一条的不同款并没有创设新法条，只是选择了新旧法的不同款而已。
我们也坚持同时适用观点，即可以对同一个被告人同时分别适用新旧法的不同款。理由是：
首先，在没有明确相反规定的前提下，当然要遵循对被告人有利的从旧兼从轻原则，选择法律的适用；
其次，从刑法修正的角度，很多条文采取了之一、之二的立法方式，也是对原法条的进一步增补，并不是增加了新法条，同理，同一法条中不同条款也具有相对独立性，也应当可以分别适用。此外，如果不允许适用的话，有时候立法目的难以实现”。【1】
在上一个问题中，我们讨论了“同一个被告人能否同时分别适用新旧法的不同条款”，最后的答案是可以。现在这个问题则更进一步，讨论的是“同一个被告人能否同时分别适用新旧法的同一条同一款的不同部分”？
主流观点认为，应当以主刑的轻重作为新旧法轻重的判断标准。比如在《刑事审判参考》第1139号周爱武、周晓贪污案中，有如下表述：“比较法定刑的轻重，首要的标准在于主刑的轻重，而不在于刑种的多少。在两个主刑存在轻重之分的情况下，有无附加刑不影响法定刑轻重的判断。主刑重的，属于处刑较重的；主刑轻的，属于处刑较轻的。这是因为，在我国的刑罚体系中，主刑与附加刑具有不同的地位，主刑的适用范围广、惩罚力度大，而附加刑只能附加适用，或者作为一种轻刑独立适用于轻罪……此外，从法定刑的性质来看，在同时规定有主刑和附加刑的情况下，二者是一个有机整体。适用某一法律条文，必须做到完整适用，而不能割裂开来。如果主刑用新法，附加刑用旧法，新法旧法同时适用，则违背了从旧兼从轻原则，造成法律适用上的混乱”【2】
但我们认为，为了贯彻“从旧兼从轻”原则，对于主刑、附加刑比较结论相悖的案件，可以对被告人的主刑、附加刑分别适用新法或者旧法。
首先，依然并没有明确的相反规定。
其次，这样一种新旧法的适用方式有先例和法理支撑。
（1）相关判例
2010年，《人民法院报》上就登载过这样一则案例：1996年，被告人王某等人犯抢劫罪后逃逸。2009年，各被告人被公安机关抓获。一审法院经审理，依照97年新刑法对各被告人判处期限不等的有期徒刑，但未对各被告人并处罚金。一审判决后，某区检察院提出抗诉，认为一审判决未并处罚金，属法律适用不当，应予以纠正。市检某分院认为区检察院抗诉理由成立，支持抗诉意见。二审法院经审理认为，原审被告人于1996年实施抢劫犯罪后逃逸，于2009年被公安机关抓获归案。根据1997年刑法第十二条第一款之规定，在对本案被告人进行定罪量刑时应遵循从旧兼从轻的原则。原审法院根据原审被告人王某、何某、杨某犯抢劫罪的事实、性质、情节和对社会危害的程度等所作的判决并无不当之处。
刊登于《人民法院报》的案例评析还进一步对判决中的做法进行了合理性分析【3】：1、分别适用新旧刑法符合从旧兼从轻原则的立法精神；2、司法解释以及地方法院在实践中认可分别适用新旧刑法。根据1997年9月25日最高人民法院《关于适用刑法时间效力规定若干问题的解释》第2条、第5条之规定，在同一判决中基本的定罪量刑适用某一刑法的分则规定，但是在某些总则性问题上，有的却适用另一刑法的规定，或者在这些总则性规定适用过程中，有的诸如减轻处罚的适用援引旧法的规范，而另一些诸如立功的适用援引新法的规定。
（2）已被部分地方司法采纳
1998年10月7日至8日，《江西省高级人民法院1998年全省中级法院刑庭庭长会会议纪要》在提及有关1997年刑法第十二条的适用问题时指出：从旧兼从轻原则的适用应以法定刑中的主刑为准。但当修订后刑法对某一犯罪规定的主刑轻而附加刑重时，应依照修订后刑法判处主刑，依照修订前刑法判处附加刑；如修订前刑法未规定附加刑，则只依照修订后刑法判处主刑，不判处附加刑；
（3）法理性解释
分别适用新旧刑法并不违背刑法的整体性和权威性。主刑和附加刑分别适应新旧刑法，并未破坏法律适用的整体性。相反，还能在一定程度上维护法律适用的权威性，真正实现了罪刑法定原则的价值意蕴，符合从旧兼从轻原则的立法原意，最大限度地保护被告人的合法权益。
从旧兼从轻原则并未限定为同一法条的同一款同一项，因此，从该原则的立法本意处罚，对主刑、附加刑以及同一法条的不同款之间，均可以分别作为新法、旧法，比较轻重后，从旧兼从轻予以适用。
以职务侵占罪为例，某甲于2021年3月1日之前，利用职务便利侵占本公司货款10万元。此案适用新旧法的刑罚轻重情况比较如下：主刑——适用旧法，处5年以下有期徒刑或者拘役；适用新法，处3年以下有期徒刑或者拘役。附加刑——适用旧法，无罚金刑；适用新法，需要并处罚金。也就是说，在对某甲适用新法还是旧法的问题上，出现了主刑、附加刑比较结论相悖的情形。这种情形下，对某甲混合适用新法旧法的规定，处3年以下有期徒刑或者拘役，不处罚金。
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