刑事辩护业务中，有许多常规的做法和习惯的思维。比如，接受委托后立即向办案机关申请取保候审。其实，刑事辩护是门艺术（陈瑞华《刑事辩护的艺术》对此有详细的论述），在复杂多样的案件中，不可以过于刻板地按照这些惯常思维去处理问题。即兴剧场是没有剧本的表演。即兴戏剧的演员在舞台上，与观众展开多元化互动，演员引导观众“创造”命题，演员与观众“合作”，在简易的舞台上现场加工一段未经“打磨”的小品。律师在辩护策略和方式方法上必须结合具体的情形进行调整。2016年11月10日，郝某某（李某某的丈夫）通过他人居间，并约定使用其母亲的证券账户进行股票配资理财，由李某某出资1200万元，林某某出资300万元，投资某股票，并按月收取利息，到期收回全部本金。郝某某委托居间人与林某某签订《股票投资合作协议》，其中约定：“由于本协议约定期限届满或约定的其他结算事由实现，甲方（居间人，郝某某）有权收回其投入资金，如结算后甲方未足额收回其所投入资金的，乙方（林某某）应在结算完成后三个工作日内向甲方补足，否则甲方有权在通知乙方后，从乙方与甲方合作的其他交易账户（如有）中划扣乙方应缴未缴部分的费用。＃据此约定，在此次合作中，林某某应承担股票投资的所有风险和损失。此后，股价持续下跌，直至2018年2月22日该股票被居间人卖出时，郝某某已亏损近600万元。在合同履行期间，林某某拖延向郝某某支付利息，且未按照约定补偿亏损。郝某某多次通过居间人要求林某某按约履行，但均被林某某拒绝。郝某某与林某某之间关于山西证券账户近600万元亏损的经济纠纷迟迟未能解决。2018年2月6日，李某某通过居间人，与林某某签订借款合同，约定李某某出资3200万元作为借资，林某某出资640万元作为担保金，林某某负责股票投资操作，并按月向李某某支付利息，到期后向李某某偿还3200万元本金。合同签订后，因春节假期推迟履行，2月25日，居间人通知李某某和其丈夫郝某某合同可以履行了。2月26日8时26分，林某某向李某某的建设银行账户转入担保金及首月利息共678.4万元，李某某收到款项后，立即将3200万元资金从其证券账户转入其银行账户。就在此时，居间人无意间向郝某某透露林某某正是之前运作证券账户导致600万元亏损的操盘手。听此消息，郝某某立即强烈要求居间人与林某某协商，妥善解决上次亏损后再履行本次合同。但经过居间人的沟通，林某某以自己不是操盘人、郝某某未签订合同、郝某某与李某某的夫妻关系得不到证明等理由明确拒绝偿还600万元亏损。2月28日16时许，李某某将上述678.4万元保证金转到郝某某的账户，并以此为条件与林某某协商赔偿亏损事宜，林某某拒绝协商和赔偿，声称如不转回保证金就一定要李某某及其丈夫郝某某坐牢。2018年2月28日，某市公安局某分局对此立案侦查。一般情况下，经济类犯罪案件立案非常难，且需要两个月的审查期，而木案涉嫌复杂的经济犯罪案件，警方居然可以在案发的几小时内立为刑事案件。3月17日，办案民警异地抓捕犯罪嫌疑人李某某并将其刑事拘留。张文明律师团队接受李某某委托后，仔细阅读了委托人提供的上千页书面资料，从中找到了突破口，发现了连李某某一方都不曾留意的合同依据，即基本案情中提及的股票投资合作协议中的约定。据此约定，在双方第一次合作中，林某某应承担股票投资的所有风险和损失。因此，李某某转走保证金，有合同依据，理由如下：第一，根据合同约定，林某某应当承担损失的赔偿责任。作为实际投资者，李某某享有股票投资合作协议项下的权利和义务，代为签订合同的居间人仅作为李某某的代理人，且林某某在签订协议时已明知该代理关系的存在。因此，李某某直接向林某某主张权利并不违反合同相对性原则。第二，该条款的另一层法律含义为：林某某以签署合同的方式向合同相对人承诺，同意在特定情形下放弃自已特定财物的所有权，并将其转让给合同相对人。因此，李某某划扣林某某部分担保金的行为并未侵犯林某某的财产所有权。第三，由于林某某造成李某某亏损600多万元，按照股票投资合作协议的约定，林某某应当在结算完成后三个工作日内向郝某某补足该部分亏损，但李某某多次通过居间人等人要求林某某依约履行补足义务，均被林某某拒绝。在此情形下，林某某违约在先，李某某按照股票投资合作协议约定划扣双方其他合作账户中的部分担保金，并不违反法律规定，更谈不上刑事犯罪。综上所述，无论李某某出于何种目的转走保证金，都有合同依据。这个关键证据就像一把利刃，直击要害，斩断了警方的证据体系。经过进一步分析，辩护律师认为，嫌疑人李某某既没有在客观上实施合同诈骗的行为，也没有主观上的非法占有目的，双方存在债权债务关系，应按照合同违约条款处理。根据《刑法》第224条的规定，合同诈骗罪的客观行为是行为人在签订、履行合同的过程中，以欺骗的手段骗取对方当事人的财物。在本案中，通过对案件经过的分析，辩护人认为，李某某在签订、履行借款合同的过程中并未采用欺骗的手段骗取对方当事人财物。首先，李某某有进行股票配资理财的习惯，签订借款合同是正常的商业行为。2016年起，李某某在居间人朱某某的推介下开始从事股票配资理财，先后使用多个证券账户进行6次股票配资理财，至今尚有中天证券账户和海通证券账户仍在正常运作。因此，签订借款合同是正常商业行为的延续，符合常理，并不存在欺骗。其次，李某某一直与朱某某等人合作，贸然实施欺诈并不符合行为逻辑。2016年起，李某某在朱某某的推介下开始从事股票配资理财，此后一直与朱某某合作，所进行的全部6个理财账户均由朱某某作为居间人或保证人。此种情形下，李某某欲通过合同诈骗方式骗取对方当事人财物，于情于理，均不符合逻辑。再次，李某某在签订、履行借款合同时不存在虚构事实、隐瞒真相等欺诈行为。李某某签订借款合同时，向对方提供了详细、准确的个人信息，包括姓名、身份证号码、电话号码、银行账号等。最后，从李某某的经济实力和之前配资理财的行为来看，完全具备实际履行合同的意愿和能力。2018年2月26日，李某某在收到林某某汇入的678.4万元款项后，立即将3200万元资金转入建设银行账户，这也表明李某某有积极履行合同的行为。根据《刑法》第224条的规定，认定合同诈骗罪要求行为人具有非法占有他人财物的目的。李某某不存在非法占有他人财物的目的。首先，从李某某签订合同时的情形分析。如果行为人在签订合同时明知自己没有履行合同的能力，仍故意夸大自己的经济实力，与对方签订合同，属于具有非法占有目的的情形。但在本案中，从李某某实际经济实力和之前股票配资的理财行为分析看，完全具备履行合同的实力，且商业信誉良好，签订合同是其真实交易意思的表现，没有非法占有他人财物的目的。其次，从李某某履行合同的过程分析。如果行为人收到对方财物后，实施转移、隐匿或者挥霍财产，躲避对方当事人或者携款逃匿等行为时，表明行为人原则上具有非法占有的目的。在本案中，李某某虽然将678.4万元款项从自己的银行账户转至郭某某（郝某某的母亲）和郝某某的银行账户，但实际目的是向林某某证明三人之间的亲属关系，并非意图转移、隐匿财产。李某某在转账之后，仍积极主动与朱某某联系，要求其继续与林某某协商解决600万元亏损的事情，不存在躲避当事人、携款逃匿等行为。最后，从李某某当时的心理分析，李某某与林某某之间存在600万元的经济纠纷，且一直未能妥善解决。在突然得知本次合同的对方当事人林某某即为之前600万元亏损的操盘手时，李某某失去对林某某和本次交易安全的信任，同时要求林某某首先解决亏损事情的要求，符合一般人的心理变化。李某某当时的心情应当是急切、焦急和无助，采取转出林某某部分担保金的行为也是无奈之举，尚可理解。从双方签订的股票投资合作协议、证券合作协议和两份借款协议，以及本案当事人之间的微信聊天记录等证据材料可知，李某某等投资方与林某某等操盘方的合作模式是：投资方提供本金，操盘方提供担保金，并负责股票运作。操盘方定期向投资方支付利息，并在合同到期后向投资方返还全部本金。股票投资期间的风险和亏损全部由操盘方承担。林某某操盘导致李某某亏损600多万元，就成当按酣约定向李某某偿还该部分亏损。双方存在债权债务关系。即使双方对李某某是否拥有追偿权存在争议，该争议也属于民事争议范畴，理应首先通过民事诉讼等方式解决。四、李某某转出林某某担保金的行为仅是违约行为，应依据合同违约条款处理林某某于2018年2月6日签订的借款合同中对双方的权利义务有明确的约定。其中，借款合同第9条第2款约定，“任何一方若违反本合同条款，造成本合同不能正常执行，由此产生的一切经济损失和法律责任将由违约方承担。因诉讼所发生的律师费、法院案件受理费等损失由违约方承担”。第9条第4款约定：“若纠纷不能协商解决，任何一方可向当地人民法院提起诉讼。”因此，即使不考虑双方之间的债权债务纠纷，李某某转出林某某部分担保金的行为也仅仅能够认定为借款合同的违约行为，应当优先采取协商、民事诉讼等方式解决。在借款合同已对违约行为及其解决方式明确约定的情况下，不宜贸然将本案定性为刑事案件。梳理清楚本案的脉络后，辩护律师做出了李某某不构成犯罪的基本判断与此同时，辩护人查阅了大量法律条文和指导案例，在代理此案的20多天时间里，形成了不构成犯罪、撤案放人、不予呈捕、不予批捕4份高质量的法律意见书并递交相关部门。在约见主办检察官时，辩护律师郑重提出办案单位涉嫌违法插手经济纠纷问题，要求检察机关对此进行侦查监督。检察院采纳了辩护律师的建议，对李某某作出不予批准逮捕决定，并向公安机关发出《撤销案件检察建议书》，公安机关最终撤销案件。4月20日19时，李某某走出看守所，恢复了人身自由。本案的焦点是犯罪嫌疑人是否构成犯罪，对此办案机关在很短的时间内的确很难作出准确判断。辩护律师的任务就是帮助他们研判案情，准确定性，防止错误。嫌疑人被刑拘后，其家属先后在上海、广州找了3批6位律师与警方交涉，办案警官拒绝听取律师意见、拒绝收取法律意见书，收取委托手续拒绝出具收件凭据，甚至称“你们的法律意见书我们从来不看，因为会干扰我们的办案思路”。这种做法不符合法律规定，但这只是个别现象，大多数办案机关对律师的法律意见肯定是会认真阅读的，高质量的法律意见书甚至能够影响办案人员的办案决心和取证积极性。依据公安部《关于公安机关不得非法越权干预经济纠纷案件处理的通知》和《关于严禁公安机关插手经济纠纷违法抓人的通知》等一系列规定，辩护律师向相关部门投诉，往往会取得意想不到的效果。本案嫌疑人李某某不构成刑事犯罪确定无疑，但如果按常规辩护手段很难达到公安机关撤销案件的良好效果。现将本案辩护的三点即兴思维总结如下。第一，在不构成犯罪的情况下，坚决不递交取保申请。嫌疑人被羁押后，其亲属一般都会要求律师尽快向办案机关申请取保候审，鉴于法律规定3日之内答复的要求，取保申请几乎毫无例外地会被驳回。取保的前提在一般情况下是认为嫌疑人已经构成犯罪，只是没有社会危险性不适合羁押而已。基于对本案嫌疑人不构成犯罪的法律层面的基本判断，张文明律师说服委托人坚持不向警方递交取保申请，实践证明取得了很好的辩护效果。第二，积极向检察机关提出建议。本案是否构成犯罪需要专业的法律分析和判断，办案警官限于各种原因定性错误也是可以谅解的，但对于办案机关明显的程序违规，则需要大胆、策略地进行投诉和披露。检察机关负有法律监督的职责，但司法实践中此职责少有履行，辩护律师更是缺乏要求检察机关进行法律监督的意识。需要说明的是，律师向检察机关提出法律监督并没有想象中的那样困难，在新的司法环境下，检察官也需要借助律师的力量加大监督力度。第三，适时利用对辩方有利的突发事件。如鸿茅药酒事件正好发生在此案的侦查呈捕阶段，辩护律师抓住这一有利契机，向相关部门投诉办案单位的违法违规行为，对公安机关撤销案件起到了一定的推动作用。原文载《“盈”的秘密：有效辩护的47个制胜思维》，盈科律师事务所编，赵春雨主编，法律出版社，2020年6原文载《“盈”的秘密：有效辩护的47个制胜思维》，盈科律师事务所编，赵春雨主编，法律出版社，2020年6月第一版，本文作者：张文明，盈科第三届全国刑事诉讼法律专业委员会副主任，盈科广州经济职务犯罪法律事务部主任。P24-31。
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