《中华人民共和国治安管理处罚法》第二十一条规定:“违反治安管理行为人有下列情形之一,依照本法应当给予行政拘留处罚的,不执行行政拘留处罚:…… (二)已满十六周岁不满十八周岁,初次违反治安管理的;……”。
对于何为“初次违反治安管理”,含义是明确的,本不应当有疑问。除非是为了实现立法目的,需要将本来大众认知中属于“初次违反治安管理”的情形纳入应当执行拘留的范畴,或者需要将大众认知中不属于“初次违反治安管理”的情形也作为初次违反治安管理的情形而不予执行拘留,才有必要由有权机关作出(扩大或者缩小)解释。
2007年出台的公安部《公安机关执行<中华人民共和国治安管理处罚法>有关问题的解释(二)》对于“初次违反治安管理”作了解释:
“五、关于“初次违反治安管理”的认定问题
《治安管理处罚法》第二十一条第二项规定的“初次违反治安管理”,是指行为人的违反治安管理行为第一次被公安机关发现或者查处。但具有下列情形之一的,不属于“初次违反治安管理”:
(一)曾违反治安管理,虽未被公安机关发现或者查处,但仍在法定追究时效内的;
(二)曾因不满十六周岁违反治安管理,不执行行政拘留的;
(三)曾违反治安管理,经公安机关调解结案的;
(四)曾被收容教养、劳动教养的;
(五)曾因实施扰乱公共秩序,妨害公共安全,侵犯人身权利、财产权利,妨害社会管理的行为被人民法院判处刑罚或者免除刑事处罚的。”
首先必须指出,该解释在表述上存在一定的问题,即首先对“初次违反治安管理”作了明确的限缩,将初次实施违反治安管理行为,限缩为违反治安管理的行为初次被公安机关发现或者查处。也就是说,即使以前曾经实施过违反治安管理行为,但未被公安机关发现或者查处的,本次再次实施违反治安管理行为的,也作为初次处理(即视为以前未实施过违反治安管理行为)。本来这么规定也没问题,因为从执法实践看,以前曾经实施过的违反治安管理行为未被公安机关发现和查处,自然公安机关无法以此为依据来执行本次拘留处罚决定。但问题是该《解释》又考虑到在查处本次违反治安管理行为时,可能一并查获违法行为人以前曾经实施过违反治安管理行为的情况,为了避免漏洞,于是又在“不属于初次”的情形中增加了“曾违反治安管理,虽未被公安机关发现或者查处,但仍在法定追究时效内的”这一类。给人的感觉就是表述很乱,先限缩,后又扩大,让学习者理解起来也甚为不易。如果采用以下这种的表述方式,意思就理顺了,而且便于理解:
《治安管理处罚法》第二十一条第二项规定的“初次违反治安管理”,是指行为人以前未实施过违反治安管理行为。但是,行为人以前实施的违反治安管理行为未被公安机关发现或者在被公安机关发现时已经超过法定追究时效的,仍然按照“初次违反治安管理”处理。
将行为人曾经实施违反治安管理行为,但未被公安机关发现或者发现时已经超过追究时效的解释为“初次违反治安管理”属于限缩解释,从理论上讲这个由有权机关作出正式解释是有必要的,但从执法活动的实际情况来看,却并无专门解释之必要,其原因在后文将述及。
那么我们接下来再看:
“曾因不满十六周岁违反治安管理,不执行行政拘留的”不属于“初次违反治安管理”,这个显然没有超出人们通过文字含义对法律规定所作的一般理解范围,无解释必要;
“曾违反治安管理,经公安机关调解结案的”不属于“初次违反治安管理”,这个显然也没有超出人们通过文字含义对法律规定所作的一般理解范围,故也无解释必要;
“曾被收容教养、劳动教养的”、“曾因实施扰乱公共秩序,妨害公共安全,侵犯人身权利、财产权利,妨害社会管理的行为被人民法院判处刑罚或者免除刑事处罚的”不属于“初次违反治安管理”,虽然这两项解释在作出后人们会认为顺理成章、理所当然,因为这两项意味着行为人曾经实施过与一般的违反治安管理行为类型相同但情节、后果等更为严重的违法行为,如果不是法律法规规定了更严厉的制裁措施,则显然行为人也会受到治安处罚,那么曾实施过一般违反治安管理行为的行为人都要因为本次违反治安管理行为而执行拘留,举轻以明重,对这些人不执行拘留肯定不符合立法目的。但解释内容毕竟超出文字的字面含义而作了扩大,故而也有解释的必要。
2006年制定发布的《公安机关办理行政案件程序规定》(以下简称06年程序规定)仅规定了“违法行为人有下列情形之一的,依法应当给予行政拘留处罚的,应当作出处罚决定,但不送达拘留所执行:……(二)已满十六周岁不满十八周岁,初次违反治安管理或者其他公安行政管理的;……”未对何为初次违反治安管理或者其他公安行政管理进行解释。但2012年修订后的《公安机关办理行政案件程序规定》(以下简称12年程序规定)则规定:“违法行为人具有下列情形之一,依法应当给予行政拘留处罚的,应当作出处罚决定,但不送拘留所执行:……(二)已满十六周岁不满十八周岁,初次违反治安管理或者其他公安行政管理的。但是,曾被收容教养、被行政拘留依法不执行行政拘留或者曾因实施扰乱公共秩序,妨害公共安全,侵犯人身权利、财产权利,妨害社会管理的行为被人民法院判决有罪的除外;……”目前现行《公安机关办理行政案件程序规定》是2020年再次修订的,但何为“初次违反治安管理”的规定,与12年程序规定一致。
有人据此认为,由于12年程序规定是新规定,因此12年程序规定出台后,原“治安管理处罚法解释二”关于何为初次违反治安管理的解释就被12年程序规定的相应内容所取代,因而应当以12年程序规定的规定为依据来确定是否属于“初次违反治安管理”。然而,真是这样的吗?
我们通过比较“解释二”与12年程序规定在“ 初次违反治安管理”规定上的异同来分析:
首先,“解释二”规定:既往实施的违反治安管理行为未被公安机关发现或者发现时已经超过追究时效的,本次违反治安管理行为按“初次”处理。而12年程序规定无此内容。未被发现这个不用多说,即使12年程序规定未将其排除在初次之外,但既然未被发现,在实际执法活动中公安机关肯定不可能将其作为此次执行拘留的理由。而发现以前实施的违法行为时已经超过追究时效的,笔者认为,是因为实践中没有上一次违法行为的处罚决定书,就无法认定上一次违法行为确实存在,即因为在案证据所限,无法将发现上一次违法行为时已经超过追究时效的情况认定为曾经实施过违法行为,故12年程序规定未明确将该情形仍规定为按初次违反治安管理行为处理,其原因是无须作出专门规定,这也是前面所说的“解释二”对此作出专门解释仅有理论上的必要性而就实际执法活动而言并无必要之原因。
其次,“解释二”将“曾违反治安管理,经公安机关调解结案的”排除在“初次违反治安管理”之外,但12年程序规定未作此规定。如果据此认为, 只要上一次违法行为是调解处理的,那本次违法行为还算初次,显然直接违反《治安管理处罚法》的规定。因为《治安管理处罚法》第九条明确规定:“对于因民间纠纷引起的打架斗殴或者损毁他人财物等违反治安管理行为,情节较轻的,公安机关可以调解处理。经公安机关调解,当事人达成协议的,不予处罚。……”。如果调解结案后就倒回来认为当初的行为不构成违反治安管理,那么调解协议也可以撤销了。显然这是荒谬的。
其余内容,“解释二”与12年程序规定基本相同,只是因为国家取消了劳动教养制度而在12年程序规定中删除了“劳动教养”。
综上所述,笔者认为,12年程序规定关于“初次违反治安管理”的解释,并没有否定“解释二”,其中“解释二”的部分内容未出现于12年程序规定之中,要么是因为客观上或者证据上的原因没有解释必要,要么是因为没有超出一般人根据文字含义所作的正常理解范围而没有解释必要。倘若因为12年程序规定而将“调解结案后再次实施违反治安管理行为”作为初次违反治安管理处理,反而走入了误区。
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