陈婵娟：广强所诈骗犯罪辩护与研究中心研究员
——力求在诈骗犯罪、经济犯罪案件辩护领域做到极致专业
涉套路贷案件因在签订、履行借贷协议过程中，通常存在虚增借贷金额、制造虚假给付痕迹、恶意制造违约、肆意认定违约、毁匿还款证据等行为，而这些行为往往需要多人共同实施，故涉套路贷案件中的嫌疑人、被告人人数大多超过一人，此时需论证行为人之间是否成立共同犯罪，若成立则需认定共同犯罪的内容，根据行为人在共同犯罪中的作用区分主犯、从犯、胁从犯，论证共同犯罪中是否存在犯罪集团及其中的首要分子，上述问题对行为人最终定罪量刑起着重要作用。共同犯罪是指二人以上共同故意犯罪。要想成立共同犯罪，首先共同犯罪的主体，必须是两个以上达到刑事责任年龄、具有刑事责任能力的人或单位。其次，从犯罪的客观方面来看，构成共同犯罪必须二人以上具有共同的犯罪行为，各行为人的行为都指向同一犯罪，互相联系，互相配合，形成一个统一的犯罪活动整体。针对涉套路贷案件中的诸如虚假诉讼罪这类结果犯，需要注意共同犯罪人的行为是否与危害结果之间存在因果关系，只有行为人的行为能够导致危害结果发生，才能认定其行为与危害结果之间是否存在因果关系。最后，从犯罪的主观方面来看，构成共同犯罪必须二人以上具有共同的犯罪故意，即各共同犯罪人认识他们的共同犯罪行为和行为会发生的危害结果，并希望或者放任这种结果发生的心理态度。共同犯罪人在犯罪意思上互相沟通，存在意思联络，但不要求所有共同犯罪人之间都必须存在意思联络。举个例子，被害人甲向行为人乙借款，后乙失去联系导致甲无法按时还款，乙恶意制造违约并通过使用暴力、软暴力手段胁迫甲偿还高额违约金，在甲无法偿还的情况下叫来行为人丙采用 “转单平账”的方式偿还所谓的违约金，后强迫甲签署借款金额明显不合理的虚假借款合同并联系家属还钱。行为人乙、丙分别运用套路贷的常见手段，实施了侵害被害人甲的财产不法行为，但行为人乙丙二人是否对彼此的不法行为存在共犯故意？对于乙而言，首先应当为其恶意制造违约和胁迫甲的以达到其非法占有目的的不法行为承担相应责任，但是，乙是否需要为丙进一步垒高虚假的债权债务金额是否要承担责任呢? 对于丙而言，其应当就强迫甲签署借款金额明显不合理的虚假借款合同的不法行为承担责任，但丙是否需要对乙恶意制造违约和胁迫甲承担责任？笔者认为，若乙对于丙的不法行为没有明确认识，丙对甲乙之间存在的债权债务关系的虚假性也无明确认识，则不宜认定乙对于丙垒高债务的不法行为存在故意，乙不需承担相应的责任；也不宜认定丙对乙恶意制造违约和胁迫甲的行为存在故意，丙也不需承担相应的责任。反之，若丙对甲乙之间存在的债权债务关系的虚假性存在明确认识，仍然选择通过转单平账为甲偿还所谓的“欠款”，丙对乙恶意制造违约和胁迫甲的行为存在故意，并为乙非法占有甲的财产提供了帮助，丙主观上为故意，需要承担相应的责任；乙对甲进一步垒高金额有概括性的认识，因为在丙明知其接收的债权债务是虚假的情况下，丙进一步垒高金额的可能性就极高，乙明知或能够预料到这一情况，持有放任的态度，则应认定乙对于丙垒高债务的不法行为存在故意，乙需要承担相应的责任。涉套路贷的行为人之间往往有比较明确的分工，参与人是否需要对其他人参与的具体犯罪行为负责，需要具体案件具体分析。在涉套路贷案件中，对共同行为的认定应坚持阶层犯罪论的基本原理，不能因为案件的复杂性和危害性而将参与人员的责任概括性的认定，必须根据其参与程度及方式认定具体的共犯责任范围。从阶层犯罪论以及因果共犯论的角度出发，应当先考虑不法行为的共同性，再做出责任层面的判断。不能因为行为人对他人的犯罪行为有概括性的认识而概括性的认定为共同犯罪，因此，不能用不法的认识代替不法的行为。同时，根据我国《刑法》第 26 条第4款的规定，除了犯罪集团的首要分子以外，其他行为人承担的不法责任应当以组织、指挥和参与的范围为限，即行为人的不法责任范围应当以其不法行为的责任范围为限。在涉套路贷案件中，讨债人员是否需要对其知情的讨债团队其他行为人实施的讨债行为承担责任？在行为人并未参与其他讨债行为的情况下，讨债人员一般实施实行行为，不具有组织领导的作用，不能被认定为首要分子，不能因为行为人作为讨债人员对他人的讨债行为存在认识，认定该行为人需要为他人实施的讨债行为等不法行为的承担责任。在刘熙、阳怡江非法拘禁、寻衅滋事、敲诈勒索、诈骗二审刑事判决书【(2020)湘05刑终422号】中，针对隆回县人民检察院抗诉及邵阳市人民检察院支持抗诉提出，一审判决没有根据共同犯罪原理认定黄某建构成寻衅滋事罪、敲诈勒索罪，没有认定钱某平构成敲诈勒索罪，没有认定钱某平对未具体实施的寻衅滋事犯罪行为负刑事责任，没有认定阳某江对未具体实施的寻衅滋事、敲诈勒索负刑事责任，确有错误。法院经查认为，本案恶势力犯罪集团的首要分子只有刘某一人，黄某建、钱某平、阳某江均在刘某的组织、指挥下实施违法犯罪活动。黄某建主要为HS公司高利放贷提供资金支持，没有参与具体经营和贷款催收。钱某平主要负责管理HS公司财务，偶尔参与催收贷款。阳某江为主参与多起贷款催收。黄某建、钱某平、阳某江虽然加入了“股东隆回HS零用贷'微信群，但没有充分证据证明刘某与黄某建、钱某平、阳某江等人，在该微信群中共同商议采取非法手段催收高利贷并已形成共同犯意，也没有充分证据证明黄某建、钱某平、阳某江对其未参与的违法犯罪活动事先知情，或者以其言行对刘某等人实施的其他寻衅滋事、敲诈勒索违法犯罪施加了影响。本案除首要分子刘某应当对集团所犯的全部罪行承担刑事责任外，对黄某建、钱某平、阳某江等成员应当按照其参与或者组织指挥的全部犯罪处罚，对其未具体实施的敲诈勒索或寻衅滋事，不应承担刑事责任。因此，上述抗诉和支持抗诉的意见不能成立，本院不予采纳。按照共同犯罪的分工，共同犯罪行为表现为四种方式：第一，实行行为，即实施符合犯罪构成客观方面要件的行为；第二，组织行为，即组织、领导、策划、指挥共同犯罪的行为；第三，教唆行为，即故意劝说、收买、威胁或者采用其他方法唆使他人故意实施犯罪的行为；第四，帮助行为，即故意提供信息、工具或者排除障碍协助他人故意实施犯罪的行为。根据以上的分工，可以把共同犯罪的行为人分为主犯、从犯、胁从犯、教唆犯。根据刑法第27、28条规定，对于从犯，应当从轻、减轻处罚或者免除处罚；对于胁从犯，应当按照他的犯罪情节减轻处罚或者免除处罚；对于教唆犯，应当按照他在共同犯罪中所起的作用处罚。教唆不满十八周岁的人犯罪的，应当从重处罚。如果被教唆的人没有犯被教唆的罪，对于教唆犯，可以从轻或者减轻处罚。在处理共同犯罪案件时，要注意区分主犯和从犯，区别的根据是在共同犯罪中所起的作用是主要作用还是次要或辅助作用，需要综合考虑行为人在共同犯罪中所处的地位、参与程度、犯罪情节以及对造成危害结果所起作用的大小等各方面的因素来确定。行为人若被认定为从犯，可以从轻、减轻甚至免除处罚，能够促进行为人尽快的回归社会，对于律师辩护工作具有极大的实务意义。在实务工作中，论证行为人是否为从犯是极为重要的辩护要点。《刑法》第26条第1款规定，组织、领导犯罪集团进行犯罪活动的或者在共同犯罪中起主要作用的，是主犯。组织、领导犯罪集团进行犯罪活动的犯罪分子，就是犯罪集团的首要分子，关于首要分子的认定将在下文犯罪集团部分具体展开。主犯可以分为组织者、领导者和积极的实行犯，共同犯罪的组织者表现为是发起、纠集或串联他人共同犯罪；共同犯罪的领导者的表现为领导共同犯罪人的犯罪行为，为共同犯罪的实施出谋划策、作出决定，指使、安排、调配其他行为人的分工和活动等；积极的实行犯，在共同犯罪中直接造成严重危害结果，积极献计献策在完成共同犯罪中起着关键作用，在共同犯罪中罪行重大或情节特别严重等。主犯分为犯罪集团的首要分子和首要分子以外的主犯，这二者承担的刑事责任存在不同，针对首要分子的刑事责任，根据《刑法》第26条第3款的规定，对组织、领导犯罪集团的首要分子，按照集团所犯的全部罪行处罚。即犯罪集团的首要分子，除了需要对自己实施的犯罪负刑事责任，还需对其他成员按照集团的预谋实施的犯罪负刑事责任。针对首要分子以外的主犯，根据《刑法》第26条第4款的规定，应当按照其所参与的或者组织、指挥的全部犯罪处罚。根据《刑法》第27条的规定，在共同犯罪中起次要或者辅助作用的是从犯，因此，可以通过论证行为人在共同犯罪中起次要作用或起辅助作用，认定当事人从犯的地位，具体可以从以下11个方面进行认定：（1）行为人对共同犯罪的犯意起次要作用或系临时起意；（2）行为人并未参加共同犯罪中具体细节的共谋；（3）行为人未纠集共同犯罪，不是主动参与而是被邀约或被雇佣参与共同犯罪的；（4）行为人未策划、指挥共同犯罪，在具体实施犯罪过程中处于被支配、被指使的地位；（5）行为人不是共同犯罪中主要的实行犯，其所实施的行为对共同犯罪的实施和结果起次要作用，而不是关键作用；（6）行为人不是共同犯罪的主要的获利者、未参与分赃或获利较少；（7）行为人为仅共同犯罪提供信息；（8）行为人为共同犯罪强化犯意；（9）行为人仅为共同犯罪创造条件、提供工具；（10）行为人在共同犯罪中，在实行犯着手实施前与其形成合意，允诺提供帮助的；（11）行为人在共同犯罪中，仅实施望风行为。（详细内容见《刑事案件从犯认定裁判规则统计大全》，这里不做赘述）在陈某梅、尹某鹏敲诈勒索案二审中【案号(2019)赣08刑终379号】，检察院认为，上诉人陈某梅、尹某鹏虽然在具体的每起犯罪事实中，或参与联系被害人、签订合同，或参与扣车、参与谈判等，但上述行为均是在首要分子左某等人指使下实施的，陈某梅、尹某鹏不属于起意、出资、组织策划者，二人受雇佣、受指使实施具体犯罪行为并按此获取固定报酬，在全案中起次要作用，根据相关法律规定，应当认定为从犯。法院认为，上诉人陈某梅、尹某鹏参与以左某为首的“套路贷'犯罪集团犯罪活动，以非法占有为目的，以民间借贷为幌子，签订虚假合同，肆意认定违约行为，以所谓的谈判方式，采取扣车手段，向贷款人索要高某的“违约金'“拖车费'，其行为具有显著的“套路贷'特征，符合敲诈勒索罪的构成要件，均已构成敲诈勒索罪。上诉人陈某梅、尹某鹏受人雇佣、指使实施具体犯罪，并按次获取固定报酬，系该恶势力犯罪集团的一般成员，在共同犯罪中起次要作用，系从犯。辩护人提出陈某梅、尹某鹏系从犯的意见，本院予以采纳。检察机关的出庭意见和精准量刑建议，本院予以采纳。前文中提到了共同犯罪的构成要件，若各共同犯罪人之间为建立起组织形式的特殊共同犯罪，即集团犯罪。《刑法》第26条第2款规定：三人以上为共同实施犯罪而组成的较为固定的犯罪组织，是犯罪集团。除了需要一般共同犯罪的成立要件，构成犯罪集团必须具备以下条件，其一，在人数上，犯罪集团必须由三人以上组成，实际上犯罪集团的成员往往多达十几人或者几十人；其二，在组建目的上，犯罪集团的组成是以共同实施犯罪为目的，集团犯罪通常是有预谋、有计划的。若各行为人不是为共同实施犯罪而集结，不能因个别组织成员实施犯罪行为而将集结在一起的人认定为犯罪集团；其三，在组织形式上，犯罪集团必须是较为固定的犯罪组织，组织较为固定，以实施多次犯罪为目的而组织起来，准备长期存在，若组织只是以实施一次具体犯罪为目的而集结，没有实施多次犯罪的目的，则不能认定为犯罪集团。同时，犯罪集团必须组织严密，集团内部存在分工，包括组织者、领导者、指挥者、普通成员等，若组织内部不存在明确的分工，没有上下级领导关系，则不宜认定为犯罪集团。其四，在社会危害性上，犯罪集团因成员众多，周密的安排和充足的人员使其能够实施的犯罪更为复杂，这使得集团犯罪的社会危害性大于个人犯罪或一般共同犯罪。在涉套路贷案件中，要想认定是否存在犯罪集团，首先，需要证明共同犯罪的行为人数量为3人以上，若只存在2人，则不足以形成犯罪集团；其次需要证明，犯罪组织的组成是以共同实施犯罪为目的的。不能仅凭借涉套路贷案件中，犯罪组织内人数众多，且存在犯罪行为认定构成犯罪集团，需要结合案件证据综合判断行为人主观上是否以共同实施犯罪为目的。在部分涉套路贷案件，存在行为人通过开设公司的方式集结他人开展套路贷活动，但其他雇员对此并不知情或入职后知悉存在犯罪行为选择退出了，不宜认定其他雇员主观上是以共同实施犯罪为目的加入组织的；最后也是最重要的，涉套路贷案件中，该套路贷组织是否较为固定，是否以实施多次犯罪为目的而组织起来准备长期存在，若参与该组织的行为人只是为实施一次套路贷而集结，没有实施多次犯罪，且人员流动性大，则不能认定为犯罪集团。该套路贷组织是否组织严密，是否存在组织、领导、实行等分工，若组织内部不存在明确的分工，没有上下级领导关系，则不宜认定构成犯罪集团。在涉套路贷案件中，认定套路贷犯罪集团，还需要再符合如下两个主要特征：其一，犯罪集团具有非法占有目的，若该犯罪组织需以实施以非法占有为目的的侵财性犯罪为目的，若该犯罪团伙并未以非法占有为目的共同实施犯罪，而是出于发放高利贷的目的，旨在通过获得高额利息营利，则不宜认定为套路贷犯罪集团；其二，犯罪集团需要实施了套路行为。若行为人只是实施了通过收取砍头息等方式虚增借款金额，但未通过制造虚假的银行流水等方式进一步完成套路所需的证据材料，不足以认定该犯罪团伙实施了套路贷所需的套路行为。在吴某明、杨某2敲诈勒索、诈骗、寻衅滋事二审刑事判决书【案号：(2020)赣11刑终319号】中，针对上诉人吴某明高某放贷，且纠集杨某2、杨某2、杨某2等人暴力催债的犯罪行为，是否属于“套路贷'犯罪集团？法院认为，吴某明纠集多人为了非法经营杨某2放贷，实施多起敲诈勒索、寻衅滋事、非法拘禁等违法犯罪行为，根据《中华人民共和国刑法》第二十六条第二款、《最高人民法院、最高人民检察院、公安部、司法部关于办理恶势力刑事案件若干问题的意见》第七条之规定，应认定其属于恶势力犯罪集团。但是不应认定其属于“套路贷'犯罪集团。具体理由如下：根据《最高人民法院、最高人民检察院、公安部、司法部关于办理“套路贷'刑事案件若干问题的意见》（以下简称“意见'），“套路贷'，是对以非法占有为目的，假借民间借贷之名，诱使或迫使被害人签订“借贷'或变相“借贷'“抵押'“担保'等相关协议，通过虚增借贷金额、恶意制造违约、肆意认定违约、毁匿还款证据等方式形成虚假债权债务，并借助诉讼、仲裁、公证、或者采用暴力、威胁以及其他手段非法占有被害人财物的相关违法犯罪活动的概括性称谓。认定“套路贷'犯罪集团，应该符合如下两个主要特征：一、犯罪集团具有非法占有目的；二、犯罪集团实施了“套路行为'。本案的恶势力犯罪集团仅具有非法获取被害人高某的目的，没有非法占有被害人财物的目的。可以认定，吴某明的目的在于收取高某利息，而非占有借款人的财物。且其虽具有意见第3条第（5）款的软硬兼施“索债'行为，但是既没有以低息、无抵押、无担保等引诱他人借款，也没有故意制造违约或者肆意认定违约，“套路'的行为确不明显，不应认定为“套路贷'犯罪集团。《刑法》第26条第3款规定，对于起组织、领导作用的首要分子，应依法按照集团、组织所犯全部罪行处罚。第4款规定，对于第三款规定以外的主犯，应当按照其所参与的或者组织、指挥的全部犯罪处罚。因此，认定行为人是构成犯罪集团的首要分子还是只是一般主犯，对于定罪量刑具有极其重大的影响。在套路贷案件中，若控方的证据足以证明存在犯罪集团，那么针对行为人是否成立首要分子的辩护至关重要，首要分子是在犯罪集团起组织、领导作用的犯罪分子。组织，是指纠集、串联他人建立犯罪集团。领导，是指率领犯罪集团成员进行犯罪活动，为犯罪集团的犯罪活动出谋划策、作出决定，指使、安排、调配犯罪集团成员的分工和活动等。在套路贷案件，认定行为人是否为首要分子需要证明行为人具有组建犯罪集团并维系犯罪集团的存续的作用，能够指挥、安排共同犯罪，因此首要分子才需对犯罪集团的全部罪行承担刑事责任。需要注意的是，首要分子不需对其他成员超出集团的预谋所实施的其他犯罪承担刑事责任。在邢某元、王某花等与康某、潘某等诈骗罪二审刑事判决书【案号：(2020)新02刑终69号】中，法院认为，根据最高人民法院、最高人民检察院、公安部、司法部《关于办理恶势力刑事案件若干问题的意见》规定，恶势力，是指经常纠集在一起，以暴力、威胁或者其他手段，在一定区域或者行业内多次实施违法犯罪活动，为非作歹，欺压百姓，扰乱经济、社会生活秩序，造成较为恶劣的社会影响，但尚未形成黑社会性质组织的违法犯罪组织。恶势力犯罪集团，是指符合恶势力全部认定条件，同时又符合犯罪集团法定条件的犯罪组织。本案符合恶势力犯罪集团的特征：一、恶势力一般为三人以上，纠集者相对固定。本案中，从2006年起，上诉人（原审被告人）邢某元、王某花就开始以“套路贷'的手段实施诈骗犯罪行为，随着二人的“业务'的不断拓展，邢某元、王某花为获取更大利益，纠集或雇佣上诉人（原审被告人）王某军、邢磊、王某民、原审被告人潘某、于某等人共同从事违法犯罪活动。邢某元等人经常纠集在一起，形成了以邢某元、王某花为组织者、领导者，以邢磊、王某军、王某民、潘某为积极参加者、于某、康某、扎某、哈某为一般参与者的恶势力犯罪集团。该犯罪集团成员听从邢某元、王某花安排和指使从事违法犯罪活动，团伙成员从邢某元处领取报酬，符合恶势力犯罪集团成员固定的特征。二、在一定区域或者行业内实施违法犯罪活动。本案的上诉人邢某元、王某花等人假借民间借贷为名，通过诱使或者迫使借款人和担保人签订虚假借款金额的借条，同时要求借款人抵押工资卡用以每月收取高额利息。在借款人无力偿还本金和高额利息的情况下，邢某元自己或安排王某花、王某军、于某持虚假借条提起民事诉讼，非法占有他人财产，或由邢某元、王某花带领或安排指使邢磊、王某民、康某、扎某、哈某多人到借款人家中要债。在要债的过程中，对借款人及其家人实施滋扰、辱骂、殴打等寻衅滋事行为，迫使借款人按要求还债。邢某元等人通过“套路贷'的犯罪手段，骗取被害人财物的犯罪事实47起，诈骗总额为2463139.41元，因本案案发诈骗既遂630402元，未遂1637697.41元，犯罪中止金某195040元。邢某元等人非法讨债的行为，引发了寻衅滋事犯罪，符合多次实施违法犯罪活动的特点。三、使用暴力、威胁手段。上诉人邢某元假借民间借贷为名，实施套路贷，向多名借款人实施所谓的放贷行为，在独山子辖区甚至克拉玛依地区都很有影响。在借款人不能按照邢某元的要求归还欠款的情况下，邢某元、王某花带领或安排邢磊、王某民、康某、扎某、哈某等多人到借款人家中要债，在要债的过程中，对借款人进行滋扰、辱骂、殴打，为迫使借款人偿还非法债务，还以借款人未成年人子女的人身安全相威胁，对借款人及其家人产生心理强制，严重扰乱了社会秩序，具有为非作歹、欺压百姓的特征。综上，本案中邢某元等10人符合恶势力犯罪集团的标准，应当认定为恶势力犯罪集团。在恶势力集团犯罪中，邢某元系犯罪集团的组织者、领导者，在共同犯罪中起着核心作用，应当认定为主犯，是该犯罪集团的首要分子。上诉人王某花系犯罪集团的组织者，并积极参与多起违法犯罪活动，在共同犯罪中起主要作用，亦应当认定为主犯。该两名上诉人应当按照犯罪集团的全部罪行处罚，但对上诉人王某花在量刑时可根据其在共同犯罪中所起到的作用等情节予以酌情考虑。上诉人邢磊、王某军、王某民、原审被告人潘某、于某在诈骗的共同犯罪中起次要作用，属从犯。原审被告人潘某、于某在归案后能如实供述自己的罪行，并自愿认罪认罚，依法可以从轻处罚。在涉套路贷案件中，作为当事人的辩护人，结合案件证据，从当事人的主观故意、客观行为等角度，论证当事人是否与他人成立共同犯罪，是否存在犯罪集团，对于当事人定罪或量刑具有重大意义；若存在共同犯罪，则可结合案件具体情况，分析当事人在犯罪中是否为从犯或胁从犯；若构成犯罪集团，则需论证行为人在犯罪集团中是否为首要分子，对减轻当事人的量刑起着重要作用。
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