【编者按】
本文系在原司法疑难之197文（2011年11月8日）的基础上修改而成，原文择时删除。
——刑水浮萍2022.3.17
司法疑难之197：对于前罪刑罚执行完毕以后犯新罪，司法机关发现前罪定罪量刑不当适用审判监督程序而加重处罚的相关处理
关键词：骗取贷款 数罪并罚 总和刑期 再审程序 加重处罚
【基本案情】
2002年，甲某因犯诈骗罪被判处有期徒刑四年，2005年刑罚执行完毕。2019年，甲又因犯组织、领导黑社会性质组织罪，故意伤害，骗取贷款，高利转贷，虚开增值税专用发票等罪被提起公诉。本案数罪总和刑期三十八年，并罚拟判处有期徒刑二十五年。审理过程中，经查发现2002年对甲判处有期徒刑四年畸轻，该案已提起再审，拟对判处有期徒刑七年。主要问题：1.对被告人是否数罪并罚；2.如果数罪并罚，如何确定决定执行的刑期？
【参考规则】
对于前罪刑罚执行完毕以后犯新罪，司法机关发现前罪定罪量刑不当适用审判监督程序而加重处罚的，应当坚持有利被告原则，根据前后数罪总和刑期是否在三十五年以上决定采取并罚还是分别处罚原则。
对前款情形采取数罪并罚的，可以参照《刑法》第七十条规定的判决宣告后发现漏罪的情形，采取先并后减办法确定决定执行的刑罚。
【规则解析】
一、对于前罪执行完毕以后犯新罪，司法机关发现前罪定罪量刑不当适用审判监督程序而加重处罚的，应当坚持有利被告原则，根据前后数罪总和刑期是否在三十五年以上决定并罚还是分别处罚
我国对数罪并罚采取限制加重原则，即将犯罪分子所犯各罪分别定罪量刑，然后在总和刑期以下，数罪中的最高刑以上，酌情决定应当执行的刑罚，并规定刑期不能超过一定的限度。一般而言，我国数罪并罚相对数罪分别执行而言，对被告人更为有利。但这一结论又不可绝对化。如后发生的数罪总和刑期在三十五年以下，加上之前的犯罪在总和刑期三十五年以上，则数罪并罚未必对被告人有利。根据《刑法》第六十九条的规定，有期徒刑总和刑期不满三十五年的，最高不能超过二十年，总和刑期在三十五年以上的，最高不能超过二十五年。依照该规定，如果前后数罪总和刑期在三十五年以下，并罚的上限是二十年；如果前后数罪总和刑期在三十五年以上，并罚的上限则则提高到了二十五年。据此，只要前罪或者后罪的刑期少于五年，但前后罪总和刑期在三十五年以上，就不排除分别执行对被告人更为有利这种可能。本案中，后发生的数罪总和刑期已经在三十五年以上（38年），不存在前罪或者后罪少于三十五年但前后罪总和刑期三十五年以上的情形，很明显采取数罪并罚原则对被告人更为有利，应当适用数罪并罚原则。
二、采取数罪并罚原则的，可以参照《刑法》第七十条规定的判决宣告后发现漏罪的情形，采取先并后减办法确定决定执行的刑罚
严格上说，对于犯新罪后，司法机关发现前罪定罪量刑不当适用审判监督程序而加重处罚的，既不属于判决宣告后刑罚执行完毕以前发现漏罪的情形，也不属于判决宣告后刑罚执行完毕以前又犯新罪的情形。鉴于前罪刑罚已执行完毕，作为漏罪情形处理对被告人更为有利。据此，对于本案情形，可以参照判决宣告后发现漏罪的情形进行并罚。即先将前罪七年与后罪三十八年实行并罚，决定执行的总和刑期不超过二十五年。已经执行的三年左右刑期，应当计算在新判决决定的刑期以内。
如果对前罪和后罪采取分别处罚的，那么在对前罪确定新的刑期后，已经执行的前罪刑期应当计算在新判决的前罪刑期内。抵扣后，剩余刑期与后罪刑期进行并科处罚，不再适用限制加重原则。
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