违法建筑是指违反土地管理、城乡规划等领域法律、法规，非法占用土地、未取得建设工程规划许可证、临时建设工程规划许可证等法定建设许可，或者未按照建设工程规划许可证、临时建设工程规划许可证的规定，擅自建筑的建筑物、构筑物、设施等。需要说明的是，《中华人民共和国土地管理法》（以下简称《土地管理法》）《中华人民共和国城乡规划法》（以下简称《城乡规划法》）对于行政机关拆除违法建筑行政行为的法律属性、执法模式和执法程序等规定不同。根据《土地管理法》第八十三条规定，行政机关对于违反《土地管理法》的违法建筑拆除，应申请人民法院强制执行。而根据《城乡规划法》第六十八条规定，由具有相应职权的行政机关拆除违法建筑。《城乡规划法》《行政强制法》等法律、地方性法规规定根据《城乡规划法》《行政强制法》等法律、地方性法规的规定，行政机关拆除的违法建筑包括“两种情形”，即已经建成的违法建筑（以下简称存量违法建筑）和正在建设的违法建筑;拆除违法建筑的执法过程一般由各自独立、但紧密联系、前后承接的“三个阶段”行政行为组成。第一阶段：行政机关对于经查证确属违法建筑需要拆除的作岀责令限期拆除决定（以下简称限拆决定），责令当事人在一定期限内自行拆除违法建筑。限拆决定直接认定违法建筑的性质，是整个拆违过程的基础行为。第二阶段：对在规定期限内不自行拆除的，行政机关经催告等程序后作出强制拆除决定（以下简称强拆决定），责成相关部门对违法建筑依法强制拆除。强拆决定是限拆决定的延续，也是实施强制拆除违法建筑行为的依据。第三阶段：行政机关实际实施强制拆除违法建筑行为（以下简称强拆行为），通常情况下是对强拆决定的具体执行行为，也是整个拆违行为的最后阶段。但不少案件中，行政机关未经第一、第二阶段的法定前置程序，直接实施了强制拆除违法建筑行为。当事人对行政机关在整个拆违过程中作出的上述各个阶段的拆违行为不服，均可以向人民法院提起行政诉讼。（一）涉诉拆违行为类型多样，不服强拆行为案件占比大绝大多数拆违案件中，当事人对未取得建设工程规划许可证等相关证照进行建设的事实并无较大争议，争议多集中于执法程序及拆除违法建筑的合理性等问题上。在执法程序上，主要争议为行政机关未依法进行调查、未事先告知及听取当事人的陈述申辩、未履行合法送达等程序。在查处违法建筑的合理性问题上，部分案件中违法建筑的形成有其历史成因和政策因素，如有的案件中当事人系在得到当地有关部门及工作人员的准许或在先行改革试点过程中实施了搭建建筑物行为；有的案件中违法建筑物已存续很长时间，甚至在相关法律规定颁布前建造完成，而行政机关在其建设时直至在长期的存续过程中一直未予管理，该违法建筑已成为居民日常的生活场所。另外，还有的当事人对其周围存在多处违法建筑，行政机关仅对其一家违法建筑进行查处的公平性提出了异议。(五)拆违行政执法问题突出，行政机关败诉率相对较高一是违法建设主体认定难。根据相关规定，违法建筑的查处对象应当是违法建设者。对于正在建设的违法建筑，违法建设的主体较好认定；对于存量违法建筑，有的搭建存续时间长，现有资料无法查实建造人；有的搭建情况复杂，要么依附合法建筑要么经过多次搭建、改建，无法准确认定搭建人；有的历经多次买卖和出租，实际居住人并非建造者，认定违法建筑所有人或建造人有一定难度。二是违法建筑界定难。法院审理的拆违案件以拆除存量违法建筑为主，一些建筑年代久远，当年的法律法规不健全，无法判断是否建造手续合法；有的建筑合法与违法部分相互交织混杂，现有材料未能明确区分合法、违法部分，无法反映违法建筑的真实状态，给违法改建、扩建等事实的固定带来困扰。三是拆违实施主体确定难。部分案件的适格被告难以确定，一方面是行政机关在执法过程中没有岀具行政文书或履行告知程序，难以辨识组织实施单位和参与执法单位；另一方面，在个别案件中行政机关分工不明晰，权责边界不清，导致诉讼中岀现相互推诿现象。大部分拆违案件的当事人会提出行政赔偿请求，由此引发的赔偿问题较为复杂。一是赔偿范围确定难。当事人提出的赔偿项目五花八门，除了家具、电器等日常生活用品，还有古董字画、珠宝首饰、比赛信鸽等贵重物品，甚至设计图纸、程序软件等知识产权，而要求赔偿生产经营、租金收益、建筑材料、装潢损失及看管建筑材料人工费的也很常见。二是赔偿数额认定难。部分拆违案件中，由于被诉行政机关在物晶清单制作、财产保管等方面的疏漏，造成法院确定赔偿数额困难,不利于保护原告的合法权益。有的案件即使法院委托专业机构进行评估和鉴定，也难以给出明确结论。三是举证责任分配难。《中华人民共和国行政诉讼法》（以下简称《行政诉讼法》）虽然强调了行政机关的举证责任，但主要是针对其作出拆违行为的事实证据和所依据的规范性文件进行举证。对于原告提出的赔偿请求，应依照“谁主张谁举证”的一般证据规则，先由原告就损失的事实及具体金额承担初步的举证责任。该类案件往往牵扯多方利益，行政机关强制拆除极易引发当事人的不满和对抗。一是有的违法建筑建设之时投入较大，诉讼中的心理预期过高,导致双方分歧巨大，无法就补偿或赔偿事宜达成一致。二是个别行政机关执法不规范，程序不透明，使得当事人由原先的相对配合转为消极对抗甚至死磕到底，拒不接受法院提出的协调化解建议。三是部分拆违案件实际是由邻里纠纷引发，而此类纠纷往往由来已久，积怨很深，即使法院最终判决行政机关败诉，还是无法彻底解决问题，并可能引发新的诉讼。法院审理行政案件，对行政行为是否合法进行审查，即从职权依据、执法程序、认定事实、法律适用等方面进行全面的合法性审查。拆违案件的司法审查，总体仍应遵循一般行政案件审理思路，但尤其要注意：（1）坚持“法定职责必须为、法无授权不可为”的原则，依据法律、法规严格审查。行政机关推诿、不履行法定职责或越权违法、不当实施的拆违行为，均要承担相应的法律责任。(2)强化程序合法性审查，兼顾公平与效率。对于相关法律、法规有明确规定的程序性环节严格审查，既保障公民的知情权、参与权和抗辩权，也有利于行政执法的准确性和公正性。对于违法事实客观存在但执法程序明显缺失的案件，判决确认拆违行为违法并对造成的损失给予合理赔偿，从而兼顾公平和效率。行政行为是否适当，体现了行政执法兼顾行政目标的实现和对行政相对人权益的保护。在拆违案件审理中，法院要考量行政机关实施拆违行为的适当性、是否违反比例原则，即一方面审査作岀的拆违行为与违法行为的事实、性质、情节及社会危害程度相适应，另一方面要审查是否将可能对行政相对人权益造成的损害尽可能地限制在最小的范围和限度之内。如行政机关应妥善拆违，注意拆除方式的适当性、合理性，是否采用对行政相对人权益损害最小的方式；在拆除过程中应当清点、妥善保管建筑内的财物并及时通知领取，避免造成重大损害。当事人不服拆违行为提起行政诉讼，必须符合法定的起诉条件。结合《行政诉讼法》《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国行政诉讼法〉的解释》（以下简称《行政诉讼法解释》）的相关规定，法院对于该类案件起诉条件的审查，主要有以下方面：公民、法人或者其他组织认为行政机关和行政机关工作人员的行政行为侵犯其合法权益，有权向人民法院提起行政诉讼，但应当符合《行政诉讼法》《行政诉讼法解释》关于行政诉讼受案范围的规定。属于拆违案件受案范围的拆违行为主要有：《城乡规划法》第六十四条、第六十五条、第六十六条等规定，拆违实施部门以当事人具有上述法律规定的情形，违反《城乡规划法》等法律法规为由作出责令停止建设、责令限期改正、责令限期拆除等书面行政决定（即上文简称的限拆决定），当事人不服的，有权向人民法院提起行政诉讼。决定书具体名称可能表述不一，但主要内容均为要求当事人在一定期限内停止违法建设、改正违法状态或拆除违法建筑。《城乡规划法》第六十八条、《行政强制法》第三十七条规定，在限拆决定作岀后，当事人逾期不履行决定书内容，拆违实施部门应当向市或者区人民政府报告，由市或者区人民政府作岀责令强制拆除的书面决定（即上文简称的强拆决定），责成拆违实施部门等有关部门依法强制拆除。强拆决定属于行政强制执行决定，当事人不服的，有权向人民法院提起行政诉讼。强拆实施行为指行政机关不以产生法律约束力，而以影响或者改变违法建筑事实状态为目的实施的强制拆除行为。理论界与司法实践已基本达成共识，应当给予受到该类行为侵害的行政相对人救济途径，因此,强拆实施行为具有可诉性。实践中，强拆实施行为分为以下情形：拆违实施部门根据《上海拆违规定》第十条、第十一条的规定,对存量违法建筑实施的强制拆除行为、对正在建设的违法建筑实施的立即强制拆除行为都属于强制执行行为。在实施过程中可能存在实施主体不适格、擅自扩大执行范围、执行措施不当等造成被执行人的合法财产损失，且《行政强制法》中对实施强制拆除行为还作岀了特别的程序规定，因此，上述情形下的强拆执行行为可纳入司法审查范围。实践中，有相当多的违法建筑通过行政机关联合执法或综合整治行动，在未作岀限拆决定、强拆决定的情况下被快速拆除。行政机关未经过法定前置程序直接拆除违法建筑，实际上已构成程序违法，并有可能给当事人的合法权益造成损失。因此，行政机关直接实施的强拆行为应当属于行政诉讼受案范围。此外，《行政强制法》第五十条规定行政机关在满足法定条件下可以代履行或者委托没有利害关系的第三人代履行。代履行是间接强制执行方法之一，拆违实施部门作出的代为履行决定应当属于行政诉讼受案范围。可诉的行政行为是指行政机关针对特定的、具体的事项对外作出的能够产生法律效果的行为。拆违案件中考量拆违行为的可诉性应当遵循以下原则：首先，法律法规是否有明确规定；其次，是否属于行政机关实施的强拆事实行为；最后，是否属于《行政诉讼法》《行政诉讼法解释》规定的不属于受案范围的情形。如是否属于司法执行行为,是否属于过程性行政行为，是否对当事人权利义务不产生实质影响等。1、拆违过程中作出的催告、公告等程序性行为是否可诉一般认为，催告、公告等程序性行为是强拆决定作出前的中间环节，不具有最终性和独立性，并未直接对相对人的权利义务产生影响,不属于行政诉讼的受案范围。但特殊情况下，如催告、公告的内容改变了限拆决定的内容，对当事人设定了新的权利义务，则该类程序性行为应属于行政诉讼受案范围。最高人民法院对某些强拆行为的可诉性作出明确解释及批复的,应当根据相关解释及批复的精神执行。如根据《最高人民法院关于行政机关根据法院的协助执行通知书实施的行政行为是否属于人民法院行政诉讼受案范围的批复》规定,行政机关根据人民法院的协助执行通知实施的行为不属于人民法院行政诉讼受案范围，但当事人认为扩大了范围或违法采取措施造成了损害，所提起的行政诉讼应当受理。又如，根据《最高人民法院关于“裁执分离”后行政机关组织实施行为是否具有可诉性问题的批复》规定，对行政机关依据人民法院作出准予执行裁定而实施的强制执行行为起诉的，法院不予受理，但以违反法定程序、与裁定确定范围不符造成损失为由提起行政诉讼或行政赔偿诉讼的，法院应当受理。3、民事主体自认实施的拆违行为是否属于行政诉讼受案范围倾向性意见认为，虽然被诉行政机关提供证据证明实际实施拆除行为系村委会、居委会或物业公司、拆房公司等民事主体作出，或者诉讼中相关民事主体作出情况说明主动承认其自行作出强拆行为，但仍不宜简单地将该强拆行为界定为民事主体的侵权行为或毁坏财物行为，从而将其排除在行政诉讼受案范围之外。法院应当从案件基础事实出发，着重审查被诉行政机关是否组织、策划、指挥强拆行为，即使实际实施者为某民事主体，也可结合该民事主体与被诉行政机关之间的关系、拆除后利益归属等方面，基于责任政府、诚信政府等法律理念及生活逻辑作出判断。再审申请人杨昌胜诉被申请人安徽省宣城市人民政府复议不予受理案［裁判法院：最高人民法院；案号:（2017）最高法行申9283号］裁判要旨：市县级人民政府依其职能部门城市管理行政执法局的请示，向其作出同意违法建设实施强制拆除的批复，城市管理行政执法局依批复自行向违法建设行为人作出并送达强制拆除决定书。该批复并不直接对外发生效力，不属于可复议和诉讼的行政行为。被申请人对再审申请人的复议申请作岀不予受理决定，处理结果并无不当。拆违行为的相对人以及其他与拆违行为有利害关系的公民、法人或者其他组织，有权提起行政诉讼。拆违过程中涉及多个行政行为,因此，该类案件中符合原告资格的主体范围比较广泛，大致分为：限拆决定书、强拆决定书等行政文书中直接确定的相对人；拆违实施部门对正在搭建的违法建筑实施强制拆除，搭建人具有原告主体资格；对存量违法建筑实施强拆行为时，能提供证据证明其为搭建人的当事人应当具有原告主体资格。该种情形多发生在行政机关对存量违法建筑的查处过程中，存量违法建筑通常成因较为复杂、存续时间较长，有时何时搭建、由谁搭建等事实难以或无法査清。此时，法院审查时应以“违法建筑”为中心，与该违法建筑利益密切相关的主体都可能具有原告主体资格。存量违法建筑虽无法取得合法权利证明，但实践中民事主体之间买卖、转让违法建筑的情形并不少见。违法建筑的买受人通常支付了相应的对价，实际享有对该违法建筑占用、使用、处分、收益的权利，应当认定为其与行政机关对该违法建筑作出的拆违行为具有利害关系。不少案件中，违法建筑并非独立的建筑，有的依附于主建筑，有的在主建筑内、属于主建筑的一部分。此种情形下，主建筑合法的所有权人应当认定为拆违行为的利害关系人，从而具有提起行政诉讼的原告主体资格。行政机关作出的拆违行为直接对违法建筑的实际占有人、使用人和受益人带来影响，其对拆违行为不服，应当可以作为原告提起行政诉讼。但对于违法建筑的承租人是否能作为利害关系人，存在争议。倾向性意见认为，虽然承租人在租赁期限内占有并使用该违法建筑，但其占用、使用违法建筑系基于存在房屋租赁民事法律关系，若拆违行为对其造成了影响和损失，其可通过向出租人主张权利予以救济。因此，违法建筑的承租人一般不具有提起拆违案件的原告主体资格。此外，与违法建筑相邻建筑的权利人有时亦具有原告资格，如以违法建筑侵犯相邻权为由要求行政机关履行拆违职责，当事人认为行政机关不作为的，可以提起行政诉讼。1、根据被诉拆违行为不同，人民法院在对不同类型拆违案件原告的资格审查时应当有所区分。如在限拆决定和强拆决定案件中，违法建筑的承租人一般不具有原告主体资格，但强拆实施行为案件中，行政机关实际实施的强拆行为可能会造成承租人财物灭失等损失或导致承租人损失扩大，此时承租人因此而具有起诉强拆行为的原告主体资格。2、对于拆违案件的原告资格审查，实践中应当避免两种错误认识:一是以违法建筑属于非法利益为由认定起诉人与被诉拆违行为不具有法律上的利害关系而直接裁定不予受理；二是以起诉人不能提供对违法建筑合法的权利证明认定其不具有原告主体资格，受理后裁定驳回起诉。1、叶汉祥诉湖南省株洲市规划局、株洲市石峰区人民政府不履行拆除违法建筑法定职责案，《人民法院报》2014年8月30日第4版［裁判法院：湖南省株洲市荷塘区人民法院］裁判要旨：违法改建、扩建房屋，严重影响邻居通行权和采光权。相关职能部门虽然对违法建设行为采取过一定查处措施、作出过行政处罚，但履职不充分、违法建筑仍存在。违法建筑的相邻权人针对行政机关的行政不作为有权提起行政诉讼。人民法院经审查后，有权要求行政机关进一步履行强制拆除违法建筑的法定职责。2、再审申请人刘志诉被申请人安徽省阜阳市颍州区人民政府房屋强制拆除案［裁判法院：最高人民法院；案号:(2018)最高法行申2376号］裁判要旨：对于违法建筑已建成多年并已出售的情况，由于行政机关实施强制拆除时已经产生新的权利人，即除了违法建筑的建设者外还有违法建筑的实际居住、使用人。行政机关强拆行为针对的是违法建设的房屋，实际直接影响的是购买并实际居住、使用的利害关系人，应当考虑利害关系人的正当权益。3、再审申请人陈传兵诉被申请人福建省福州市晋安区人民政府等行政强制案［裁判法院：最高人民法院；案号：(2019)最高法行申10916号］裁判要旨：当事人在原有房屋被强制拆除且明知涉案土地已被征收为国有的情况下，在原址又另行搭建临时建筑，其搭建行为明显不当，不具有法律所保护的合法权益。行政机关强制拆除该临时建筑的行为，对当事人合法权益明显不产生实际影响。当事人明显不具有诉的利益，对其提起的诉讼，已经立案的，应当裁定驳回起诉。公民、法人或者其他组织直接向人民法院提起诉讼的，作出拆违行为的行政机关是被告。受委托作出拆违行为的，以委托的行政机关为被告。在拆违案件中，适格被告大致有以下情形：1、对限拆决定、强拆决定等书面决定不服提起诉讼的，一般以对外发生法律效力的决定书上署名的行政机关为被告。2、对于作出强拆决定后的强拆实施行为不服提起诉讼，仍应当以作出强拆决定书的行政机关为被告。3、对于未经前置程序直接实施的强拆行为不服提起诉讼的，一般以原告起诉时提供的初步证据材料确定的具体实施强拆的行政机关为被告。1、对于起诉强拆实施行为被告的确定，应当区分强拆执行行为和未经任何前置程序直接实施的强拆行为。根据《最高人民法院关于正确确定县级以上地方人民政府行政诉讼被告资格若干问题的规定》第二条的规定，县级以上地方人民政府根据《城乡规划法》的规定，责成有关职能部门对违法建筑实施强制拆除，当事人不服强制拆除行为提起诉讼的，人民法院应当根据《行政诉讼法》第二十六条第一款的规定，以作出强制拆除决定的行政机关为被告，没有强制拆除决定书的，以具体实施强制拆除行为的职能部门为被告。2、实践中，大量违法建筑通过综合整治、联合执法或委托执法等方式被拆除，尤其是有时为了追求行政效率直接强拆，给该类案件中确定适格被告造成一定困难。可从以下几个层面进行判断：首先，原告起诉时应当提供初步证据材料证明被诉拆违行为客观存在以及该行为由被告行政机关作出等基本事实。若被诉行政机关予以否认，应当作岀合理说明或提供相应证据予以证明。其次，起诉多个行政机关为共同被告的，如涉及“五违四必”综合整治的案件，大多由城管、公安、房管、规划等部门联合发布整治公告，因此，原告起诉时往往将公告落款处的所有行政机关列为共同被告。涉诉行政机关否认其被告资格的，应当提供相应证据证明其依法不具有职权及未作出被诉行政行为。法院亦要结合证据从具体职责权限归属、实际组织实施等方面，运用逻辑推理和日常生活经验加以合理确定。如公安、消防等部门在拆违过程中仅起到辅助保障、治安风险防范等作用的，即使当事人将其列为共同被告起诉，通常情况下,法院也不能将其作为拆违案件的适格被告。再次，起诉强拆实施行为但实施主体不明的，如何确定适格被告。倾向性意见认为，不宜简单以未确定行为实施主体、被告不明确为由，径行裁定驳回起诉。原告起诉时如已列有明确的被告，应重点审查相关证据材料能否证明存在被诉的强拆行为及所列被告是否在法律上或事实上具有较大可能作出被诉强拆行为，至于所列被告是否确为行为实施主体，则应在立案后继续审查确定。最后，在有证据证明或居委会、村委会、物业公司等民事主体主动承认强拆行为系由其作出的情况下，如何确定适格被告。倾向性意见认为，不宜简单将拆除行为界定为民事主体间的侵权行为，还应当根据案件基础事实，结合该民事主体与行政机关之间的关系、责任政府和诚信政府等价值取向及生活逻辑作岀综合判断。再审申请人马军诉被申请人甘肃省兰州市七里河区人民政府城建行政强制案［裁判法院：最高人民法院；案号：(2020)最高法行申5042号］裁判要旨：对涉及无行政主体认领强拆行为的案件，主张合法权益受到侵害的当事人往往只知道或应当知道强拆行为本身，无从准确知晓强拆行为的实施主体。因此，当事人起诉时如已列有明确的被告,应重点审査相关证据材料能否证明存在被诉的强拆行为，以及所列被告是否在法律上或事实上具有较大可能作出被诉强拆行为，不宜强求所列被告确为行为实施主体。至于所列被告是否确为行为实施主体,则应在立案后移送审判庭审理确定。若经审理后发现，所列被告确非行为实施主体的，此时亦不宜再认定为错列被告，而应以起诉缺乏事实根据为由，裁定驳回起诉。经过复议的拆违案件，复议机关维持原拆违行为的，作出原拆违行为的行政机关和复议机关是共同被告；复议机关改变原拆违行为的,复议机关是被告；复议机关以违反法定程序为由确认拆违行为违法的,仍应以作出机关和复议机关为共同被告。1、复议机关应当作为共同被告的案件中，当事人只起诉原拆违行为作出的行政机关或只起诉复议机关一方的，法院应当依职权追加另一方为共同被告。2、复议机关在法定期限内未作出复议决定，起诉拆违行为的以原作出机关为被告，起诉复议机关不作为则以复议机关为被告。当事人提起行政诉讼应当有具体的诉讼请求和事实根据。拆违案件中“具体的诉讼请求”主要包括：1、当事人不服限拆决定、强拆决定等书面决定的，其诉讼请求一般为请求撤销行政机关作岀的某拆违行为或确认某拆违行为违法。2、当事人不服强拆事实行为的，诉讼时强拆行为已经实施完毕，并无可撤销内容，其诉讼请求一般为请求判决确认某强拆事实行为违法。3、当事人要求行政机关履行拆违职责的案件，其诉讼是要求行政机关履行查处或拆除某违法建筑的法定职责。此外，当事人还可以请求判决某拆违行为无效、一并请求行政机关予以赔偿或补偿、请求一并审查规章以下的规范性文件等。当事人单独或一并提岀行政赔偿、补偿诉讼的，法院应对赔偿请求进行审查，即是否具有具体的赔偿、补偿事项及数额；请求一并审查规范性文件的，审查是否提供明确的文件名称或审查对象。在拆违案件中，当事人未能正确表达诉讼请求，法院应当向其释明，要求其明确诉讼请求。1、复议机关维持原拆违行为的，在提起前述针对原拆违行政行为诉讼请求的同时，一并请求撤销复议决定、确认复议决定违法或无效、变更复议决定；2、认为复议机关改变原拆违行为的，即复议机关作岀撤销决定、确认违法决定（以程序违法为由确认违法的除外）等，请求撤销行政复议决定、确认复议决定违法或无效；3、认为复议机关作岀的不予受理或驳回行政复议申请决定违法的,请求撤销该不予受理或驳回行政复议申请决定或者确认上述决定违法；4、认为复议机关逾期未作出复议决定的，请求复议机关履行行政复议法定职责。当事人可以就拆违行为提起诉讼的同时一并提出行政赔偿请求,也可以单独提起赔偿请求。当事人单独或者一并提出行政赔偿请求的,应当有具体的赔偿事项及具体数额。拆违案件的原告可以在提起行政诉讼后至法院一审庭审结束前,提出行政赔偿请求。单独提出的赔偿请求，如果赔偿义务机关之前已经作出了赔偿决定或者不予赔偿决定，当事人即使在诉讼中提出请求撤销不予赔偿决定，其实质仍是申请行政赔偿。因此，单独提起赔偿诉讼的诉讼请求应为具体的赔偿请求，人民法院应当围绕赔偿请求进行审査。当事人认为拆违行为所依据的规范性文件不合法，在对拆违行为提起诉讼时，可以一并请求对该规范性文件进行合法性审查。当事人应当提供明确的文件名称或审查对象。一并请求审查的规范性文件，是指被诉拆违行为所依据的国务院部门和地方人民政府及其部门制定的规范性文件，不含规章。直接向人民法院提起诉讼的，应当自知道或者应当知道行政机关作出拆违行为之日起6个月内提出，法律另有规定的除外。起诉要求行政机关履行拆违法定职责的，应当在行政机关履职期限届满之日起6个月内提出。行政机关作出限拆决定、强拆决定等书面决定，告知起诉期限的,当事人应当从收到书面决定之日起6个月内提起诉讼；未告知起诉期限的，行为人从知道或者应当知道起诉期限之日起计算，但从知道或应当知道行政行为内容之日起最长不得超过1年。对于直接实施强拆行为的，属于未告知起诉期限的情形，应当自知道或者应当知道强拆行为内容之日起计算最长不得超过1年。对于超过上述法定期限起诉的，应当审查起诉人是否具备正当理由。1、对于当事人只知道强拆行为发生之日，但不知晓或未能确定实施主体的情况下，其起诉期限如何计算？这一问题在司法实践中存有争议，倾向性意见为：在没有任何行政机关承认实施强拆行为、也无任何行政机关直接或间接承认该强拆行为属于行政行为的情况下，即使当事人在法定起诉期限内提起诉讼，也会因无明确的被告、拆除行为性质不明等其他起诉条件限制被排除在行政诉讼之外，无法得以实现权利救济，因此，从保护当事人合法权益的角度出发，在上述情况下当事人起诉可以不受“知道或应当知道行政行为内容之日起最长不得超过一年”的起诉期限的限制，但不能超过《行政诉讼法》规定的“行政行为作出之日起超过五年”的最长起诉期限规定。2、为切实保障当事人的救济权，人民法院审查起诉拆违行为是否存在正当理由超过起诉期限之时，应当从有利于当事人的角度，充分考虑原告是否已经积极行使诉权，其耽误起诉期限的理由是否正当充分。经复议的拆违案件，应当在收到复议决定书之日起15日内提起行政诉讼。行政复议机关逾期未作决定的，申请人可以在复议期满之日起15日内提起行政诉讼。1、复议决定未告知起诉期限的，从知道或者应当知道起诉期限之日起计算，但从知道或应当知道复议决定内容之日起最长不得超过1年。2、当事人提出行政复议申请后又撤回申请的，如果复议机关同意撤回复议申请，则复议程序终止，当事人嗣后又提起行政诉讼的，起诉期限应当按照法律法规对原拆违行为规定的起诉期限计算；如果复议机关未同意或虽同意但复议程序还未终止的，应认定案件仍在复议期间，当事人在此期间提起行政诉讼的，法院应当不予受理。当事人单独提起行政赔偿诉讼，以拆违行为被确认违法为前提。拆违行为违法应当由作岀机关自行撤销或通过行政复议、行政诉讼予以确认。当事人作为赔偿请求人一般应当先向赔偿义务机关提出赔偿申请。赔偿义务机关应当自收到申请之日起2个月内作出是否赔偿的决定。赔偿义务机关在规定期限内未作出是否赔偿的决定，赔偿请求人可以在自2个月期限届满之日起3个月内向人民法院提起诉讼。赔偿请求人对赔偿方式、项目、数额等有异议的，或者赔偿义务机关作出不予赔偿决定的，赔偿请求人可以自作岀赔偿决定或不予赔偿决定之日起3个月内，向人民法院提起诉讼。1、对于已经诉讼确认拆违行为违法的，当事人是否仍需要先向赔偿义务机关提出赔偿申请？最高人民法院（2019）最高法行申8397号行政赔偿裁定书中指出，在行政行为的违法性得到人民法院判决确认后当事人又提起行政赔偿诉讼，表明其没有选择向赔偿义务机关直接提出行政赔偿请求的途径，而是选择人民法院解决其行政赔偿要求。因此，最高人民法院对此已有明确意见，即当事人无需先行向行政机关主张赔偿，可以直接提起行政赔偿诉讼。但对于该种情形下起诉期限如何计算，仍存在争议。一种意见认为，应参照赔偿请求人向赔偿义务机关请求国家赔偿的两年时效，从确认拆违行为违法判决生效之日起计算。另一种意见认为，该种情形可视为一并提起的行政赔偿诉讼，适用《行政诉讼法》关于起诉期限的一般规定，即确认违法判决生效之日起6个月内直接单独提起行政赔偿诉讼。本指南倾向于第一种意见。2、赔偿请求人向赔偿义务机关请求国家赔偿的时效为两年，自其知道或者应当知道国家机关及其工作人员行使职权的拆违行为侵犯其人身权、财产权之日起计算。但提起行政诉讼时一并提出赔偿请求的,适用《行政诉讼法》的相关规定。如果当事人向行政机关主张时已明显超过时效且因此被赔偿义务机关驳回，之后其向法院提出赔偿请求,法院应该实体审理还是程序驳回？倾向性意见认为，应当以当事人超过主张国家赔偿时效为由，裁定驳回起诉。3、行政赔偿决定未告知诉权的，能否适用《行政诉讼法》规定的最长不超过1年的起诉期限？对此，实践中存有争议，一般认为，起诉期限应当自知道或者应当知道赔偿决定内容之日起计算，最长不得超过1年。《最高人民法院关于审理行政赔偿案件若干问题的规定》（以下简称《赔偿案件若干问题规定》）第二十四条规定，赔偿义务机关作出赔偿决定时，未告知赔偿请求人的诉权或起诉期限，致使赔偿请求人逾期向人民法院起诉的，其起诉期限从赔偿请求人实际知道诉权或者起诉期限时计算，但逾期的期间自赔偿请求人收到赔偿决定之日其不得超过1年。未经复议的一审拆违案件，不服拆违实施部门作岀的限拆决定或直接实施强拆行为的，由拆违实施部门所在地基层人民法院管辖；不服区政府作出强拆决定的，由对应的中级人民法院管辖。经过复议的案件，不服拆违实施部门作岀的限拆决定或直接实施强拆行为的，可以由原拆违行为作出机关所在地或复议机关所在地的基层人民法院管辖；不服区政府作出强拆决定的，可以由作出机关所在地或复议机关所在地对应的中级人民法院管辖。根据属地及级别管辖的规定，拆违案件的管辖法院一般为被告所在地的基层人民法院和对应的中级人民法院。中级人民法院主要管辖被告为区政府的一审拆违案件。被告所在地实行行政诉讼特殊管辖（跨区划管辖、集中管辖、交叉管辖）的，按照相应规定确定基层管辖法院。法院审理拆违案件，对拆违行为是否合法进行全面审查。本部分旨在从职权依据、执法程序、认定事实和法律适用等方面对拆违案件在审理阶段的审查内容予以概述，针对不同阶段拆违行为的具体审查要件和举证要求将在下一部分中予以详述。职权法定是依法行政的前提和基础，行政机关是否具有查处和拆除违法建筑的行政职权要有法律、法规的明确授权。被告行政机关应当提供其具有作出被诉拆违行为职权的法律依据。法律、法规对于拆违职权的规定涉及规划、城管等多个行政机关,在实践中法定职权主体和拆违行为实际作出机关不一致的现象时有发生。因此，相较其他行政案件，在该类案件审理中职权依据争议较多。法院在对职权依据审查时应当注意以下内容：1、法律、法规有特别规定的，从其规定，防止超越职权的情形发生。2、法律、法规的修改和行政执法权改革致使行政机关拆违职权发生变化的，要根据相关法律、法规的具体规定，结合被诉拆违行为所属阶段、作岀时间，确定被告行政机关是否具有职权，防止滥用职权。3、对于联合执法、综合整治中发生的拆违行为，可能涉及除拆违实施部门之外的其他行政机关，要根据具体的规定逐一审查，确定有拆违职权的、排除无职权的，防止推诿情形发生。行政机关组织实施拆违是否严格按照法定程序，是依法行政的应有之义，也是法院进行合法性审查的重要方面。法院对执法程序的审查，主要是审查被诉拆违行为是否完整履行了法律、法规规定的相关程序，尤其是催告、听取当事人陈述与申辩、文书送达等对于当事人权利义务影响较大的程序环节是否符合相关程序规定。被告行政机关应当提供证明其所作出拆违行为程序合法的证据。1、《城乡规划法》等法律规定较为原则，在上海市范围内对该类案件的程序审查主要依据《行政强制法》《上海城管执法条例》《上海拆违规定》对各个阶段拆违行为具体的程序性规定。必须指出的是，《行政强制法》作为上位法对行政强制执行行为作出的程序性规定应当予以遵守，在具体案件中应当注意衔接适用。如修订前的《上海拆违规定》规定限拆决定作出前应当告知当事人并听取其陈述和申辩；2018年修订后的《上海拆违规定》将该程序环节调整至作出强拆决定前,该修订正是根据《行政强制法》的相关规定作出的程序性调整。2、法律法规对拆违作出了专门的程序规定。如《行政强制法》第四十四条在实施强拆时增加“由行政机关予以公告、限期当事人自行拆除”的程序规定。又如，为了及时有效制止正在进行的违法建设行为，《上海拆违规定》中对于拆除正在搭建的违法建筑作出了特别的程序规定，对正在搭建的违法建筑，拆违实施部门应当当场责令当事人暂停施工，依照有关法律法规进行调查取证后，以书面形式责令当事人停止建设、自行拆除，并可以采取暂扣施工工具和材料等措施；当事人拒不停止建设或者拒不拆除的，拆违实施部门应当依法立即强制拆除，并可以依法予以罚款。3、行政机关如果制定了进一步细化和明确强拆程序的规范性文件,虽然规范性文件不属于法院依据或参照的审判依据，不具有法律规范意义上的约束力，但法院经审查认为这些规范性文件合法有效并合理、适当的，在审查拆违行为合法性时应承认其效力并予以适用。4、尚无明确程序性规定的，强拆行为还应遵循正当程序原则，法院也应以此为标准进行审查。根据正当程序原则，结合强拆行为的特点，强拆过程中应主要履行以下程序：告知相对人、出示证件表明身份、记录执行过程、对违法建筑内的物品进行清点、登记，告知相对人相应权利等，必要时还应做好强拆过程的录像。强拆中未依法履行上述程序的，法院可视具体情况认定强拆行为程序违法或存在瑕疵。5、限拆决定、强拆决定、催告书等文书应当直接送达当事人。在当事人拒收或无法直接送达当事人时，可采用留置送达、委托邮寄送达、公告送达等形式，具体适用情形和要求应当符合《中华人民共和国民事诉讼法》关于送达的规定。一是围绕“建筑”和“建设行为”本身进行审查：（1）涉案建设行为的违法性，即搭建时是否取得相关建设工程规划许可证、是否按照许可要求进行建设;（2）涉案建筑的状态，正在建设还是已经建成;（3）涉案建筑的形态，是独立完整的违法建筑还是依附或与合法建筑混合，具体位置及四至范围、面积等事实。二是围绕“人”进行审查：违法建筑的搭建人、使用人或受益人等相关事实是否清楚；限拆决定书、强拆决定书列明的行政相对人是否正确。三是不同阶段拆违行为是否满足各自法定的前提条件。如根据《上海拆违规定》，区政府作出强拆决定前需满足当事人在法定期限内对限拆决定不申请行政复议或者提起诉讼，又不拆除违法建筑这一事实条件。又如，对正在搭建的违法建筑拆违实施部门实施立即强制拆除的，要以向当事人送达书面责令停止建设、拆除决定后，当事人拒不停止建设或拒不拆除这一法定事实成立为前提。被告行政机关应当提供其作岀拆违行为认定事实的所有证据。1、违法建筑的认定应考量其历史成因。对一些特殊的违法建筑的查处，应充分考虑到经济、社会、法律、政策的渐进过程，要具体问题具体分析，以事实为依据、以法律为准绳，既尊重历史，又面对现实，客观公正、合理合法地妥善处理。2、注意区分违法建筑的违法形式。根据违法形式的不同，可以分为程序性违法建筑和实体性违法建筑。程序性违法建筑是指建筑物具有存在的合法性（符合土地利用、城乡规划），由于在建设过程中未履行相关程序，造成建筑物违法，在这一过渡阶段，该建筑物为违法建筑；待程序补足后，可以转化为合法建筑。实体性违法建筑，是指建设本身存在瑕疵，除非对建筑本身进行修改或重建、拆除，否则建筑・物始终属于违法建筑。对于符合规划的程序性违法建筑，可以采取改正措施消除影响，并通过加强服务，督促完善相关基建手续，使其转化为合法建筑，社会效果更好；对于实体性违法建筑，尤其是对人民群众、国家和集体存在重大安全隐患的，必须坚决予以依法拆除，保持对违法建设者、利益相关者和潜藏腐败根源保护伞的强有力打击。3、《城乡规划法》《行政强制法》《上海拆违规定》中的相关规定仅就各种违法建设行为制定了相应的查处方式，而并未对查处的对象即当事人的认定作岀明确规定。因此，审理中要特别注意行政机关在不同阶段作出的拆违行为中认定的行政相对人证据是否充分确凿。如限拆决定案件中，认定涉案违法建筑搭建人的事实证据是否充分。4、注意与房屋征收中拆除行为的区分与联系。（1）行政行为性质不同。房屋征收与补偿是指为了公共利益的需要，征收国有土地上单位、个人的房屋，应当对被征收房屋所有权人给予公平补偿。划入征收范围内的房屋中有可能存在违法建筑，对于该类违法建筑通常是在给予被征收人合法建筑补偿过程中一并依法予以处理。房屋征收部门与被征收人签订的补偿协议或作出的征收补偿决定中通常会对于无证建筑给予一定建筑材料补贴，并在拆除被征收房屋时一并将该类建筑予以拆除。而本指南所指拆违行为是指具有拆违职权的行政机关在查处违法建筑过程中以消除违法状态为目的而作出的限拆决定、强拆决定及强拆事实行为等行政行为。（2）行政行为针对的对象不同。房屋征收与补偿主要针对的是被征收房屋、并且要以被征收房屋合法有效的（公房租赁凭证或房屋所有权证等）凭证作为补偿依据。拆违行为针对的是未能取得合法凭证、未经规划许可或不符合规划许可内容的违法建筑。（3）行政职能部门不同。根据《国有土地上房屋征收与补偿条例》《上海市国有土地上房屋征收与补偿实施细则》的规定，区人民政府作为本行政区域的房屋征收与补偿部门，区房屋管理部门为本行政区域内的房屋征收部门，负责组织实施房屋征收与补偿工作。而《上海城管执法条例》《上海拆违规定》已经明确将房屋管理部门排除在拆违实施部门之外，原由房屋管理部门承担的拆违职责现由城管执法部门承担。（4）补偿或赔偿标准不同。房屋征收与补偿中，房屋征收部门通过签订协议或作出补偿决定等对征收合法建筑予以补偿，在房屋价值补偿款中对于附带的违法建筑给予一定材料补贴。如果征收行为违法，则承担一定的赔偿责任。而在拆违案件中，除非相关拆违行为被确认违法，否则不承担任何赔偿或补偿责任。鉴于上述区别,法院审查时要注意区分适用，行政机关不能用征收的办法去拆违，在拆违行为程序违法的案件中也不宜直接用征收的标准作为拆违案件赔偿或补偿的依据。法院审理行政案件，以法律和行政法规、地方性法规为依据，参照规章。地方性法规适用于本行政区域内发生的行政案件。被告行政机关应当向法院提供其作出拆违行为适用的法律依据。审理案件时注意适用法律的位阶。强制拆除属于直接强制执行行为，根据《中华人民共和国立法法》的规定，行政强制执行只能由法律创设，规章以下无权设立强制执行。因此，在拆违案件中，首先应当适用《行政强制法》等上位法规定，若在具体案件中发现行政机关适用的规章违反上位法的规定，则其不能作为适用法律依据。当事人对城管、规划等拆违实施部门作出的拆违行为不服，应当向上一级主管部门或者该部门的本级人民政府申请复议。对乡、镇人民政府或区政府作岀的拆违行为不服的，向上一级人民政府申请复议。审查当事人是否在收到限拆决定、强拆决定60日内申请行政复议,复议机关有无收到复议申请材料以及收到的具体日期。如果当事人选择邮寄行政复议申请材料，应以复议机关负责法制工作的机构收到复议申请日期为准。从复议机关收发机构签收申请材料到负责法制工作的机构收到材料之间存在一个内部流转期间，如果该内部流转期间影响到了复议机关作出复议决定的期限，还需对内部流转期间进行一个合理性审查。复议机关负责法制工作的机构在收到复议申请后，是否在7天的规定期限内向被申请人发送复议申请书副本、行政复议答复通知书等材料，被申请人是否向复议机关提交了书面答复，复议过程中复议机关有无中止、延长审理期限的情形。如果有，何时中止、延长审理期限，何时中止、延长审理期限的情形消失，恢复审理，以及中止、延长审理期限的具体事由是什么，都需要进行逐一审查。复议机关是否在60日的法定期限内作岀复议决定并向双方当事人送达复议决定书，复议双方当事人是否实际收到了复议决定书，以及是否在复议决定书规定的起诉期限内向法院提起行政诉讼。行政复议决定未改变原拆违行为的，法院应当在审查拆违行为合法性的同时一并审查复议决定的合法性，具体审查内容见前文所述。复议决定改变原拆违行为的，如对限拆决定、强拆决定的认定事实、法律适用、补偿内容等作出改变的，法院需审查相应改变的理由是否适当，具体审查内容可参见对不同阶段具体拆违行为案件的要件审査部分。基于原行政行为与复议决定的一体化，复议过程中，复议机关可以进一步收集、补充证据，在诉讼时证明原拆违行为和复议决定的合法性。对于原拆违行为的合法性，原作岀机关可以和复议机关共同举证。复议机关针对复议决定的合法性承担举证责任。当事人认为拆违行为所依据的规范性文件不合法，提起诉讼时可以一并请求对该规范性文件进行审查。法院进行一并审查的前提为:首先，规范性文件的制定主体限定在国务院部门、地方人民政府及其部门的范围内。国务院（包括国务院办公厅或内设机构）、不具有行政主体资格的临时性机构、议事协调机构以及各部门的内设机构、派出机构制定的文件均不属于一并审查范围。其次，被诉拆违行为的作出是否以相关规范性文件为依据，需结合行政机关的举证来认定。如有的案件中，当事人要求对房管部门出具的与涉案建筑相关的意见进行一并审查，但经审查发现该部门意见不属于可以一并审查的规范性文件范畴，且被告并非以该批复为依据实施强拆行为。当事人提出一并审查规范性文件的请求，应当在一审开庭前提出，有正当理由的，可以在法庭调查中提出。这里的正当理由包括，开庭前不知道，经当庭确认才知道被告作岀行政行为所依据的规范性文件等情形。法院一并审查时，从规范性文件制定机关是否超越权限或者违反法定程序、作出行行为所依据的条款以及相关条款等方面进行。审查是否具有以下“规范性文件不合法”情形：（1）超越制定机关的法定职权或者超越法律、法规、规章的授权范围的;(2)与法律、法规、规章等上位法的规定相抵触的；(3)没有法律、法规、规章依据，违法增加公民、法人和其他组织义务或者减损公民、法人和其他组织合法权益的；(4)未履行法定批准程序、公开发布程序，严重违反制定程序的;(5)其他违反法律、法规以及规章规定的情形。经审査认为规范性文件不合法的，不作为认定行政行为合法的依据，而不是直接宣告撤销该规范性文件或所涉条款。在裁判文书中说明理由，同时并向制定机关提岀具体可行的处理建议或司法建议。由于拆违相关法律、法规规定比较原则，导致实践中相当一部分行政规范性文件缺乏相应的上位法依据。法院审理时一般不能仅以此轻易地判决行政机关越权。但值得注意的是，创设公民权利义务只能由行政立法进行规定，而规范性文件只能对权利义务予以具体化。如果规范性文件缺乏上位法规定超出了事务制定权限范围，那么该规范性文件就涉嫌全文不合法。对是否违反批准程序、违反公开发布程序、是否有其他严重违反制定程序情形予以审查。只有在制定程序存在严重问题，且无法及时补正，又对当事人合法权益产生不可弥补的损害时，方可认定规范性文件不合法，建议有关机关对该规范性文件予以废止或宣布无效。对于没有法律、法规、规章依据的，对于是否存在违法增加了公民、法人和其他组织的义务或减损其合法权益等情形进行审查时，应给予行政机关充分的尊重和适当的裁量空间，综合考虑规范性文件内容的合法性以及对当事人权利义务的影响。由被诉行政机关对行政规范性文件的合法性进行举证证明。在作出行政行为的机关同时也是规范性文件的制作主体的情况下，被告能够在法庭调查中对制定主体、制定依据等相关问题作岀答辩。如果被告并非制定机关，如前所述，可以让制定机关出庭、询问制定机关或者发函等多种方式来对规范性文件合法性进行审查和认定。由于作岀限拆决定的职权主体较多且分工不同，因此相较其他行政案件，在该类案件审理中对于职权依据的争议相对较多。法院审查中要结合相关法律法规的规定判断被告有无职权、有无超越职权。拆违实施部门和乡、镇人民政府发现违法建筑、接到相关举报或者物业服务企业的相关报告后，应当在24小时内到达现场进行调查取证，对正在搭建的，应当在2小时内到现场进行调查取证。对于正在搭建的违法建筑，还应当当场责令当事人暂停施工。拆违实施部门及工作人员在调查取证工作中应当向当事人出示执法证件、依法行使职权，文明执法。《城乡规划法》等法律对作出限拆决定的程序未作明确规定。因此，在审查中存在不少争议。(1)关于查处违法建筑是否存在追溯时效的问题。对于查处违法建筑是否存在追溯时效问题，曾经存在过争议。曾有观点认为，可以参照《行政处罚法》中2年的处罚追溯时效。但行政处罚针对的是违法行为，限拆决定针对的是违法建筑本身，因此，目前绝大多数意见和普遍的做法是承认违法建筑存在属于违法行为的持续状态，只要违法建筑存在，就未超过追诉时效。(2)关于程序审查的范围和标准问题。相关法律法规关于程序规定的不完整性导致对于限拆决定程序审查的范围和具体要求存在争议。第一种观点认为，根据《城乡规划法》等法律规定，行政机关对违法建筑作出限拆决定的同时还可并处罚款等行政处罚。在执法实践中,城管执法部门对违法建筑予以行政处罚和执行强制拆除程序往往是同时进行。在具体案件中，城管执法部门通常将立案、调查取证、结案等处罚程序环节的证据材料一并提交。法院应当根据《上海市城市管理行政执法程序规定》中对于上述程序环节进行审查，缺失上述程序环节作出的限拆决定属于程序瑕疵，应予以确认违法。第二种观点认为，强制执行程序不同于行政处罚程序，《上海市城市管理行政执法程序规定》第一百零二条规定，违法建筑的查处拆除程序，按照国家和上海市的有关规定执行。因此，《城乡规划法》《上海拆违规定》等没有规定的程序环节无需审查，缺失也不构成违法。第三种观点认为,拆违相关法律规定较为原则，对于已有规定的程序环节要严格审查,对于尚未规定的还应遵循正当程序原则，充分考量是否保障了当事人的权利。在限拆决定案件中，除了现场检查、还应当审查询问当事人、给予当事人举证权利、收集相关书证等材料等程序环节。本指南倾向同意第三种观点，限拆决定是启动拆违程序的关键，违法建筑认定等事实对当事人权益影响较大，因此，法院对作出程序进行审查时，还是应当遵循正当程序原则。此外，对于正在搭建的违法建筑，《上海拆违规定》更加强调现场调查取证的时效性以及是否当场责令暂停施工，审查时要予以注意。对经查证确属违法建筑需要拆除的，拆违实施部门应当作出责令限期拆除的书面决定。(1)关于是否需要审查事先告知和听取陈述申辩权利。根据《行政强制法》的规定，作出强制决，应当履行催告义务，并听取当事人的陈述和申辩。《上海拆违定》基于《行政强制法》这一上位法的规定，对于限拆决定作出程序进行了较大幅度的修改。在修订前的规定中，拆违实施部门经调查拟作出限拆决定前，应当使用统一的事先告知书，告知当事人相关事实、理由和依据以及所享有的陈述和申辩权利。修订后的《上海拆违规定》将上述程序环节设置在强拆决定作出前，拆违实施部门经调查可以直接作出限拆决定。鉴于法律规定的调整，一般认为，法院在对限拆决定程序审查时，事先告知、听取陈述和申辩程序有利于搜集证据进而更准确地查明事实、减少诉讼风险，因此，对于主动履行上述程序规定、充分保障当事人权利的行政机关,应当予以鼓励，但缺失该程序环节不构成限拆决定程序违法，如因未听取当事人陈述、意见导致认定违建错误的，可以以事实不清、证据不足为由判决撤销或确认限拆决定违法。(2)相关法律法规未对作出限拆决定的期限作岀规定。由于程序规定的不完整性，也没有对立案环节作出明确规定。本指南倾向性意见认为，根据《行政诉讼法》第四十七条的规定，公民、法人或者其他组织申请行政机关履行保护其人身权、财产权等合法权益的法定职责，行政机关在接到申请之日起2个月内不履行的，公民、法人或者其他组织可以向人民法院提起诉讼。执法实践中，由于拆违所涉情形较为复杂，且没有明确的法律规定，因此，法院审理拆违案件中不宜简单地以超岀2个月期限为由认定限拆决定程序违法，对于作出时间较长的限拆决定，还应当要结合具体情形审查其超期的合理性。滕红娟、吕毫明诉上海市普陀区城市管理行政执法局行政不作为案［裁判法院：上海市第三中级人民法院；案号:(2017)沪03行终95号］裁判要旨：当事人未在规定的期限内拆除违法建筑的，拆违实施部门应当向市或者区、县人民政府报告，由市或者区、县人民政府责成拆违实施部门等有关部门强制拆除。拆违实施部门拖延履行报请职责明显超出合理期限、缺乏正当理由的，应属违法。考虑到在一审诉讼终结前违法建筑已拆除，判决继续履行无实际意义，判决确认其拖延履责行为违法。主要审查限期拆除决定书是否在形式上符合法律要求，相关必要元素是否齐备。具体包括以下几方面内容：(2)载明认定违法建设、违法搭建建筑物、构筑物等基本事实；(5)告知当事人申请行政复议、提起行政诉讼的权利及期限；(6)拆违实施部门或乡、镇人民政府的名称、决定书作出的日期并加盖专用公章。对限期拆除决定书实体内容的审查需结合下文“认定事实审查”部分内容予以全面审查。拆违实施部门应当依法将责令限期拆除决定书送达当事人，并予以公告。当事人难以确定或者难以送达的，可以釆用通告形式，告示期限自通告发布之日起不少于10日。对于送达程序的审査，审査限拆决定书是否按照直接、留置、邮寄、公告等送达的方式送达到当事人手中，受送达人信息和送达地址是否正确，送达文件名称、收件时间是否准确，送达凭证上收件人、见证人的签名是否规范、通告形式适用的情形及期间是否正确等。对于公告程序的审查，审查公告形式、范围、载明内容及张贴公告是否规范等。参照行政处罚决定、行政强制执行决定等送达程序以及《中华人民共和国民事诉讼法》的有关规定，送达主要有以下几种形式：①直接送达，是指行政机关将限拆决定书直接交付给受送达人签收的方式。一般情况下，受送达人是公民的，由该公民直接签收，该公民不在时可以交由与其同住的成年家属签收。受送达人是法人或其他组织的，交由其主要负责人或负责收件的人签收。受送达人有代理人的（须对委托代理手续进行审查），可以交由代理人签收。受送达人或其代理人收下决定书但拒绝在送达回证上签字的，送达人需在送达回证上记录详细情况，也可视为发生送达法律效力。实践中，对直接送达的异议大多集中于送达回证签名的真实性上。如果受送达人对其签名的真实性提出异议，并申请进行笔迹鉴定的,法院可在初步判断的基础上决定是否进行鉴定，若签名字迹明显不符或经鉴定确非其本人签字，且送达人无法提供合理解释的，则视为该次送达不发生送达法律效力。此外，若受送达人能提供证据（机票或出入境记录）证明其在送达时间点不在送达地址，且送达人无法提供合理解释，则同样视为该次送达不发生送达法律效力。②留置送达，是指受送达人拒绝接收限拆决定书时，送达人依法将决定书放置在受送达人住所并产生送达法律效力的送达方式。受送达人或其同住成年家属拒绝接收的，送达人应当邀请有关基层组织或受送达人所在单位的代表到场，说明情况并在送达回证上记明拒收事由和日期，由送达人、见证人签名或盖章，把决定书留在受送达人的住所即视为送达。留置送达的前提是“受送达人或其同住成年家属拒绝接收”，但在一些案件中会岀现受送达人家中无人时也釆用“留置”送达的情况，这种送达方式尽管也有见证人签名的形式，但确与法定形式不符。如果在见证人签名之外，送达人还能进一步提供送达时的微信、短信、电话、照片、视频等证据的，法院可结合送达地址居住人员情况、受送达人知情情况等实际因素进行综合判断。受送达人对见证人签名真实性提出异议的，参照上文直接送达中的情况进行处理；受送达人对见证人身份提出异议的，法院可责令送达人提供补充材料进行核实，必要时可对见证人进行直接询问。③邮寄送达，是指将限拆决定书通过邮局用挂号信、EMS等方式寄给受送达人的方式。邮寄送达通常是直接送达有困难时所采用的一种送达方式。邮寄送达应当附有送达回证，挂号信回执、EMS回单上注明的收件日期与送达回证上注明的收件日期不一致的，或送达回证没有寄回的，以挂号信回执、EMS回单上注明的收件日期为送达日期。④发布通告送达，需要特别说明的是，由于在拆违案件中，很多违法建筑建造年代久远，情况复杂，无法确定当事人的情形时有发生,《上海拆违规定》对于当事人难以确定或者难以送达的，采用通告形式，告示中规定的期限自通告发布之日起不少于10日。⑤公告送达，是指人民政府以张贴公告、登报等方式将限拆决定的内容公之于众，经过一段时间即视为法律上送达的送达方式。需要特别关注的是，《行政强制法》第四十四条对行政机关强制拆除违法建筑增设了一项程序义务，即“由行政机关予以公告、限期当事人自行拆除”。即应当将拆除违法建筑的内容向社会公告。公告的目的一是在于督促当事人自行履行拆除义务，二是在于向社会宣示国家机关对于违法建筑的态度，警示他人。公告的形式最低要求应当是在即将拆除的违法建筑社区范围内张贴布告。结合《城乡规划法》《上海拆违规定》等相关规定，审查时要结合被告提交的相关证据材料重点审查以下内容：审查限拆决定中认定的违法建设、违法搭建行为是否清楚，要求限期拆除的对象是否是违法的建筑物、构筑物和设施。具体包括：(1)审查违法性。即建设、搭建建筑物、构筑物和设施等是否经过建设规划合法审批，有无依法取得相关建设工程规划许可证或是否按许可要求进行建设。实践中，由于违法建筑的管理涉及诸多行政管理领域，审查违法性时还会涉及是否违反城市环境卫生、市容市貌标准、物业管理等。(2)审查建筑物具体形态。一般来说，建筑物是指供人居住、工作、学习、生产、经营、娱乐等进行社会活动的工程建筑；构筑物是指不具备、不包含或者不提供人类居住功能的人工建造物；设施主要是指附属于建筑物、构筑物的设施，范围最广。审查时要区分是独立完整的违法建筑还是依附或与合法建筑混合，违法建筑具体位置及面积事实等。(3)审查建筑物的状态，是否正在建设还是已经建成。正在建设的，要审查其相关审批手续是否完备，是否超岀许可范围进行建设;搭建的物理状态如何，能否使用等。已经建成的，需结合相关证据材料判断大致建成时间及是否经过当时合法审批等。(4)审查被告证据。被告行政机关负有提供证明违法建筑的事实证据的举证义务。但由于拆违行政执法权相对集中，在上海市范围内绝大多数限拆决定由城管执法部门作出，其本身没有审批权，判断违法建筑的证据多来自于向规划、房管等具有审批权的相关行政机关调取或征询意见。因此，对其提供的证据要求不宜过高。但容易造成调查取证不充分，一旦在诉讼中原告提供证据证明其具有审批手续，限拆决定会因认定事实不清被法院予以撤销。也正是基于此，目前大多数城管执法部门在限拆决定前自觉履行询问当事人、听取陈述申辩、事先告知等程序环节，最大限度保障作出的限拆决定认定事实清楚,证据充分确凿。实践中，限拆决定对于违法建筑的记载内容普遍过于简单，大部分只描述违法建筑所在位置，对于其违法性、具体形态和状态还需要结合被告提供的其在调査取证阶段获取的证据予以综合判断。(1)关于超出改变房屋用途期限的建筑如何认定的问题。根据《城乡规划法》第六十六条规定，超出批准限期仍不拆除的临时建筑应当责令限期拆除。但有些建筑如在涉及上海市的居住房屋改非居住房屋的案件中，原告为了经营等申请“居改非”，经合法审批后对原有居住房屋进行改建、搭建。虽然“居改非”与上述法律所指的临时建筑有所不同，但“居改非”审批时也附有有效期限，后因政策原因“居改非”审批事项废止，无法再行续批。对于“居改非”已超过有效期,无法续批的，改建、搭建的建筑应当认定为违法建筑。(2)对于一些历史遗留建筑，建造年代久远，建造之初尚无城乡规划方面的法律规定；之后，由于各种客观原因未办理合法证明文件,属于无证建筑。多数意见认为，应当本着具体问题具体分析的原则,不宜“一刀切”处理。(3)对于在城管执法过程中拒绝接受调查、提供证据的相对人,其在诉讼中证据突袭，且其提供的证据有可能导致城管执法部门认定事实错误的，法院不能简单认为城管执法部门调査取证不充分、证据不足，还应当审查其作岀限拆决定过程中有无尽到调查义务，有无证据证明行政相对人不配合调查、故意隐匿证据材料等情形，予以综合判断。1、贵州省电子联合康乐公司不服贵阳市城市规划局拆除违法建筑行政处理决定案，《最高人民法院公报》1994年第3期［裁判法院：贵州省高级人民法院］裁判要旨：当事公司虽经城管部门原则同意，并向城市规划局申请办理有关建设规划手续，但在尚未取得建设工程规划许可证的情况下即动工修建，属于违法建筑，且严重影响了该区域整体规划的，应当予以拆除。2、再审申请人梁承志不服被申请人广西壮族自治区贵港市港北区人民政府强制拆除房屋及行政赔偿案［裁判法院：最高人民法院；案号：（2018）最高法行申5425号］裁判要旨：因历史原因形成的没有建设审批手续和产权证照的房屋，行政机关应当依法甄别，作出处理，不能简单将无证房屋一律认定为违法建筑。违法拆除因历史原因形成的无证房屋造成损失的，也不能简单以无证房屋是违法建筑为由，不予行政赔偿。（1）违法建筑的建造人。《城乡规划法》《上海拆违规定》未对限拆决定的行政相对人作出明确规定，但从法律规范的理解上，一般来说，限拆决定作出的行政相对人应当针对违法建筑的建造人。对于正在搭建的违法建筑，建造人较好判断。但要注意审查违法建筑的建造人，并非指实际进行施工的单位或个人。对于已建成的存量违法建筑,情况较为复杂，建造人相对较难查实。(2)违法建筑的买受人。有的案件中，违法建筑虽未办理合法手续，但经过买卖转让他人，且买受人支付了相应的对价。此种情形下，限拆决定的相对人应当是建造者还是买受人？对此，实践中存有争议,有的认为，限拆决定针对的就是违法搭建行为，相对人应当指建造者。本指南认为，买受人通过对价的方式受让了建造者因搭建违法建筑享有的非法利益，可以作为限拆决定的相对人。(3)违法建筑的实际使用人。审查限拆决定作出时，违法建筑处于实际使用状态。对于违法建筑的承租人，虽然其实际占有、使用违法建筑，但因其并非违法搭建行为人，通常情况下，一般不宜将违法建筑的承租人作为限拆决定的相对人，但有证据证明该违法搭建系由其搭建的除外。对于依附于合法建筑的违法建筑，在搭建事实无法查清的情况下，合法建筑的产权人实际占有、使用违法建筑，也可以作为限拆决定的相对人。此外，违法建筑搭建人和实际控制人都能查实的情况下，如何确定限拆决定的行政相对人？一般认为，在此情形下,原则上应以行为人即搭建人为限拆决定的相对人。审查是否属于《城乡规划法》规定的无法采取改正措施消除影响必须拆除的情形。如果仅仅是因为规划建设程序上的手续不完备而被确认为违法建筑，但其具备法律上规定的可以改正的情况，如可以通过补办手续使得该建筑合法化，则不需要将其拆除。杨旁国不服厦门市交通委员会拆除违法建筑物路政处罚决定案［裁判法院：福建省厦门市中级人民法院；案号:(2000)厦行终第27号］裁判要旨：行为人虽然手中持有合法的手续或者证件，但实际从事违法行为，行政机关不能因为其办理了合法的证件或者手续就对其不予处罚。实质重于形式，行政机关应当对那些形式上合法但是实质上违法的行为予以查处。结合上文所述审查要件，审查决定书上列明的当事人是否正确,违法建筑定性是否准确，给予当事人自行拆除的期限是否合理，有无告知当事人不自行拆除的法律后果等。任一事实要件认定不清、证据不足，都可能导致限拆决定被法院判令撤销或确认违法。再审申请人太和县腾达水泥制品有限责任公司诉被申请人太和县人民政府等房屋强制拆除案［裁判法院：最高人民法院；案号:(2018)最高法行申6637号］裁判要旨：限拆决定中未列明拆除建筑物的面积和范围，未确认是否包括行政相对人的全部建筑物等事实，属认定违法建筑基本情况不清。法院审理行政案件，以法律和行政法规、地方性法规为依据，参照规章。地方性法规适用于本行政区域内发生的行政案件。就上海市而言，法院在对拆除违法建筑类案件审查时以《城乡规划法》《行政强制法》《上海规划条例》《上海城管执法条例》《上海拆违规定》等法律、地方性法规为主要依据。根据《行政诉讼法》的规定，对于违法的限拆决定，可根据其违法情形及程度，适用撤销判决、确认违法或无效判决；对于合法的限拆决定适用驳回诉讼请求判决。限拆决定是行政机关作出强制拆除的前提和基础行为，当事人对限拆决定不申请复议或不提起诉讼，又不自行拆除,才可作出强拆决定。因此，通常情况下，原告提起诉讼时违法建筑尚未被拆除，对于违法的限拆决定应当予以撤销；对于认定违法建筑事实正确的，还可以判决重作。当然，也有的案件在诉讼时，违法建筑已经被拆，那么判决撤销已无必要，而应考虑釆用确认违法判决。强拆决定在行政机关整个拆违过程中，处于承前启后的中间环节,既是不履行限拆决定的后果，也是行政机关实施强拆行为的前提。《城乡规划法》《行政强制法》《上海拆违规定》等法律法规，对于在上海市范围内作出强拆决定的主体、条件、程序及强拆决定书的内容、送达等均作出较为具体的规定，法院在司法审查时应以此为依据，重点关注以下要件：就上海市而言，《上海拆违规定》第十条明确的规定由市、区人民政府作岀强拆决定，且需经拆违实施部门报请。《城乡规划法》第六十八条仅规定：“……建设工程所在地县级以上地方人民政府可以责成有关部门釆取查封施工现场、强制拆除等措施。”但“责成”并非规范法律术语，而根据《行政强制法》的规定,行政机关必须通过作出书面的强制执行决定的方式来实现其具有的强制执行职权。因此，因立法表述模糊及行政执法模式不统一导致在长期的拆违实践中，作出强拆决定的主体比较混乱。《上海拆违规定》的第十条规定有效地避免了长期混乱的尴尬情形，又为法院在对强拆决定职权依据审查中提供了明确的指引。仍需注意的是，虽然城市规划区内由市、区政府作出强拆决定已无太大争议，但执法实践中，在乡村规划区内作出强拆决定的主体仍不尽相同，有的是区政府作出，有的则直接由镇政府作出。对此一种观点认为，《城乡规划法》第六十五条直接设定乡、镇人民政府的强拆决定权，强拆决定可由乡、镇政府作出。另一种观点则认为，《上海拆违规定》明确对于乡村规划区应参照适用该规定，因此，在上海市范围内应由镇政府报请区政府作出强拆决定。本指南同意第二种观点。此外，依据《行政诉讼法》第七十五条规定，非市、区人民政府作出的强制拆除决定，原告起诉要求确认强拆决定无效的，人民法院可直接以实施主体不具有行政主体资格为由，判决确认强拆决定无效。但考虑到实践中乡镇政府作出强拆决定的情形还较为普遍，应当结合具体案情决定是否直接适用确认无效判决。结合《行政强制法》《上海拆违规定》的相关规定，强拆决定的程序审查主要涉及事先催告、陈述申辩、强拆决定作出及送达程序内容。催告程序是整个强拆决定程序启动的前置程序。法院审查内容包括:(1)当事人在限拆决定的规定的期限内拒不拆除违法建筑；(3)催告的内容：催告当事人履行拆除违法建筑的义务；(4)催告的形式：以书面形式作出，并载明拆除违法建筑的期限、告知当事人依法享有的陈述和申辩权利等事项;催告程序不是一个独立的行政行为，只是强制执行程序中的一个环节，其内容是对当事人不履行行政决定义务的催告，对当事人权利义务不产生实际影响。因此，通常情况下，催告行为不具有可诉性。但当催告行为改变了生效限拆决定的实体内容，对当事人设定了新的义务，该催告行为实际已构成新的行政行为，属于人民法院行政诉讼受案范围。当事人对催告行为起诉的，必须初步证明催告行为设定的履行义务与原限拆决定不同。此外，对于催告书的制作时间，实践中做法不一，有的主张在限拆决定规定的履行期限届满后作出，有的主张在限拆决定复议或诉讼期限届满后才作出。《行政强制法》《上海拆违规定》对此规定得并不明确，一般认为，考虑到兼顾拆违行政效率，对超出限拆决定规定的履行期限仍未拆除违法建筑的，行政机关可以启动催告程序，作出催告书并送达当事人，但强拆决定的作出时间仍应在限拆决定复议或诉讼期限届满后。另外，《行政强制法》第四十四条对行政机关强制拆除违法建筑增设了一项程序义务，即应当将强拆的内容向社会公告。但对于公告的时间法律规定得不清，究竟是在限拆决定作出后立即公告,还是催告通知后再行公告？目前，上海市范围内的执法实践是限拆决定送达后，拆违实施部门即在违法建筑所在地的公告栏或违法建筑外墙上张贴公告。当事人收到催告书后，有权进行陈述和申辩。法院对于陈述申辩程序审查大致包括：（1）有无履行告知义务。告知当事人拟作出强拆决定的事实、主要证据、法律依据及后果。（2）有无全面、充分地听取当事人的意见，对当事人提出的事实、理由和证据有无记录在案、有无进行复核。（3）对于当事人提出的事实、理由或者证据成立的，有无釆纳;对于不能成立的，有无作出说明和处理。（1）根据《上海拆违规定》，催告书由区、市人民政府作出，且催告书中告知当事人有陈述和申辩的权利，但同时又规定听取当事人陈述、申辩的行政机关是拆违实施部门。因此，法院审查时，对于作出相关行为的职权主体要特别予以注意。（2）对于当事人陈述和申辩的方式，法律未作明确说明。从条文文义本身理解，拆违实施部门应当提供相应的场所并当面听取当事人的陈述及申辩意见且接收相关证据。但如果拆违实施部门仅接受了当事人书面意见，未当面听取陈述、申辩，能否认定为程序违法？对此，一般认为，要结合书面告知内容区分情况综合判断，不可一概而论，人民法院审查的关键在于行政机关是否主动保障了当事人的陈述申辩权利。如告知了当事人听取陈述及申辩的具体时间，但当事人仅提交了相关书面意见，并未在规定的时间前来，行政机关对其书面意见进行核查后作出的强拆决定，不宜简单将其归为违反法定程序或程序瑕疵。（3）听取和充分考量当事人陈述和申辩的事实和理由，不能流于形式。如给予相对人听取陈述和申辩的时间过短，缺乏合理性，导致相对人根本无法陈述意见或申辩，该听取陈述申辩程序也应认定为存在瑕疵。(1)拆违实施部门是否作出限拆决定并有效送达当事人；(2)当事人在法定期限内是否申请行政复议或者提起行政诉讼；(3)当事人是否存在自行拆除困难，有无在规定的期限内拆除违法建筑。在符合上述条件后，由拆违实施部门向市或区人民政府报告。当事人不履行拆违实施部门作出的限拆决定是市或区政府作出强拆决定的基础和前提，法院对此审査还需结合证据从实体上予以审查。此外，与限拆决定相同，法律对于作出强拆决定的期限也未作相关规定。本指南的意见与上文限拆决定相关部分一致，不再赘述。主要审查强制拆除决定书是否在形式上符合法律要求，相关必要元素是否齐备。具体包括以下几方面内容：(4)告知当事人申请行政复议、提起行政诉讼的权利及期限；(5)市或区人民政府的名称、决定书作出的日期并加盖专用公章。对强制拆除决定书实体内容的审查需结合下文“认定事实审查”部分内容予以全面审查。审查强制拆除决定书是否合法有效送达当事人，受送达人信息和送达地址是否正确，送达文件名称、收件时间是否准确，送达凭证上收件人、见证人的签名是否规范等。唐登吉、徐爱珍诉上海市静安区人民政府强制拆违案［裁判法院:上海市高级人民法院；案号：(2016)沪行终128号］裁判要旨：行政机关经调查作出强制拆除正在搭建的违法建筑决定并予以执行，但行政机关采取的送达方式不符合留置送达的规定,构成行政程序违法。当事人不履行拆违实施部门作出的限拆决定是市或区政府作出强拆决定的基础和前提，在诉讼中被诉行政机关应将限拆决定作为强拆决定的证据提交，法院须对限拆决定进行审査，但对于基础行为的审查强度在理论界有形式审查说、实质审查说和证据审查说等不同观点,在司法实践中也做法不一。目前一般认为：原则上采取“重大且明显违法标准”对限拆决定进行有限度的审查。对于这一标准，从学理上说，暗合无效行政行为理论，重大明显违法的限拆决定属于无效行政行为，自始就无法产生法律效果，任何人都能主张其无效，无须对其遵循。从法律规定层面，根据《行政诉讼法》第七十条的规定，对于无职权或超越职权，明显缺乏事实根据和法律依据及其他重大明显违法情形的限拆决定不能作为强拆决定合法的根据。结合具体情况可作以下处理：(1)原告未对限拆决定的合法性提出质疑的，但由于重大且明显违法的行政行为属于无行政行为，自始效。因此，法院在审理中应主动适用这一标准对限拆决定进行审查。(2)原告质疑限拆决定合法性，并以此作为强拆决定违法的主要理由的，宜再区分以下情形分别处理。第一种情形：限拆决定的法定起诉期限已经届满的。限拆决定作为行政行为具有公定力、确定力，一经作岀即发生效力。此时，在强拆决定案件中无须再行审查而直接将其作为依据。但也有观点认为,如此一来，对相对人合法权益的保护难说周延。强拆决定是限期拆除决定的执行和延续，两者结合在一起确保违法建筑的拆除这一效果的实现。一般认为，如限拆决定涉及的实际对象、违法建筑认定并无不当，可以在强拆决定案件中作为依据，但如果在强拆决定案件中发现上述基础事实认定确有错误，那么可判决确认强拆决定违法。第二种情形：限拆决定的法定起诉期限尚未届满的。根据《行政强制法》及《上海拆违规定》的规定，此时作出强拆决定已构成违法。法院应对原告进行法律释明和诉讼指导，告知其另行对限拆决定提起诉讼。如限拆决定违法被判决撤销的，则强拆决定自然失去效力，应予撤销。若原告在法定期限内不起诉的，处理方式同第一种情形。关于复议、诉讼不停止执行原则的适用问题。一般来说，行政机关作出的行政行为具有公定力、确定力和执行力，应当遵循行政复议、诉讼不停止执行原则。但在拆违领域，当事人在法定期限内未对限拆决定提出司法救济，不申请行政复议或者提起行政诉讼，行政机关才能作出强拆决定，进而实施强拆行为。该条规定是防止尚有争议未得到司法救济的强制拆除得以实施，损害当事人的合法权益，是对行政复议、行政诉讼不停止执行原则的突破。因此，《行政强制法》第四十四条规定“当事人在法定期限内不申请行政复议或者提起行政诉讼，又不拆除的，行政机关可以依法强制拆除。”此处行政复议、行政诉讼的对象应当理解为限拆决定，而非强拆决定等强制执行过程中的行政行为。强拆决定作出后的强制拆除则不受强拆决定复议、起诉期限届满的限制；即使强拆决定被起诉，也应坚持诉讼不停止执行原则。复议机关决定或人民法院裁定停止执行的除外。(1)有无催告。“经催告”既是作出强拆决定的前置程序，也是强拆决定的必要事实条件。(2)是否逾期不履行情形，即在催告书告知的履行期限内仍未履行拆除违法建筑的义务，违法建筑仍客观存在。(3)不自行拆除的理由是否正当。如并非出于当事人主观原因不愿意履行，而是自行拆除确有困难。根据《上海拆违规定》，自行拆除确有困难的，拆违实施部门可以代为拆除，而非必须采取强制拆除。此外，当事人以违法建筑是其唯一住宅为由逾期不予自行拆除的,是否属于正当理由？对此存有争议，本指南的观点为，违法建筑成因复杂，从保证当事人基本权益的角度，可视个案的具体情况综合予以考量。法院审理行政案件，以法律和行政法规、地方性法规为依据，参照规章。地方性法规适用于本行政区域内发生的行政案件。强拆决定属于行政强制执行，根据《行政强制法》第十三条的规定，只有在法律明确授权行政机关享有行政强制执行权时，行政机关才拥有自行强制执行的法定职权。审查时要注意，强拆决定书上应当列明《城乡规划法》第六十八条作为适用法律依据。经审查后，无相应职权或超越职权的行政机关作出的强拆决定依法应予撤销或确认违法。如原告申请要求确认无效的，还应当判决无效。实践中，原告对强拆决定多提起撤销之诉或确认违法之诉。不同于限拆决定，强拆决定遵循一般的行政诉讼不停止执行原则，大多数案件诉讼时，违法建筑已经拆除，因此在审理强拆决定案件中，如认定事实不清、程序违法、适用法律错误的，较多采用确认违法判决,如涉及原告合法权益的损失可通过赔偿诉讼予以解决。拆违实施部门对违法建筑实施强制拆除行为是整个拆违行政执法的最终结果。对于该类案件的司法审查，要结合其具体情形区分审查：对于作出过有效的限拆决定、作出并送达强拆决定，拆违实施部门根据强拆决定确定的日期实际实施强制拆除行为的，是否具有可诉性，存在争议。一种观点认为，该种情形下的强拆行为只是对于强拆决定的执行行为，对当事人权利义务不产生实质影响，当事人如不服应当通过起诉强拆决定来予以救济。另一种观点则认为，实施强拆行为过程中仍应当文明执法、按照法定步骤实施，还有可能存在拆除对象错误、擅自扩大执行范围等，应当具有可诉性。但法院对该类强拆行为亦应当“分阶段”审査，即仅对强拆行为是否超出强拆决定范围、是否按照法定程序要求进行审查，一般不涉及对限拆决定、强拆决定的合法性审查。本指南认同第二种观点。根据《城乡规划法》《上海拆违规定》等规定，应由拆违实施部门实施强制拆除行为。审查执法程序是否符合法定要求；是否违反《行政强制法》第四十三条规定，在夜间或法定节假日，或者对居民生活釆取停止供水、供电、供热、供燃气等方式实施强拆；是否按照《上海拆违规定》第十二条、第十四条的规定通知当事人及妥善保管、清单财物，是否岀示证件、文明执法等。同时，法院有权责令行政机关提供相应的证据。法律法规对于实施强拆行为的程序并未作出具体完整的规定。法院审查时还可参考行政处罚、行政强制措施等相关规定，依据正当程序原则予以判断。如至少由两名以上具有行政执行资格的拆违实施部门工作人员实施，如通知当事人到场，当事人不到场的，还应当邀请当事人的近亲属或者基层组织工作人员到场作为见证人，如现场拍摄照片及全场录音录像，制作现场笔录或文字记录并由执法人员、当事人（或见证人）签字或签章。法院认为有必要的，还可以要求执法人员到庭，就案件事实接受询问。叶呈胜、叶呈长、叶呈发诉仁化县人民政府房屋行政强制案，2014年最高人民法院公布的人民法院征收拆迁十大案例［裁判法院：广东省韶关市中级人民法院；案号:(2014)韶中法行初字第11号］裁判要旨：行政机关对违法建筑进行强制拆除，应遵守《行政强制法》的程序性规定，应当先通知相对人自行拆除，并在强拆房屋所在地张贴公告且不得在夜间拆除。行政机关未遵守程序性规定实施的强制拆除行政行为违法。审查强拆决定书是否有效送达，强拆对象是否正确，有无擅自改变或扩大执行范围等。根据行政复议、诉讼不停止执行原则，当事人是否就强拆决定申请复议、诉讼不影响拆违实施部门实施强拆行为。法院需审查强拆决定书是否经过有效送达。如强拆决定事后被法院确认违法，则强拆行为亦确认违法。审查主要以《城乡规划法》《行政强制法》《上海规划条例》《上海城管执法条例》《上海拆违规定》等法律法规为主要依据。强拆行为是行政事实行为，且诉讼时违法建筑已被强制拆除，因此,强拆行为违法但不具有可撤销内容。法院经审查后，如认为存在擅自扩大、更改强拆决定的范围、事实不清、程序违法、适用法律错误情形的,应当采用确认违法判决，如涉及原告合法权益的损失可通过赔偿诉讼予以解决。《上海拆违规定》对于正在搭建违法建筑行为拆除作出了特别规定，审查时应当围绕该条规定展开：1、拆违实施部门有无经现场调查作出书面责令当事人停止建设、自行拆除决定书。该决定书送达程序是否符合法律规定。对该部分内容的审查要求参见上文“对基础行为限拆决定的审查”相关部分。2、当事人拒不停止建设或者拒不拆除的，拆违实施部门应当及时履行催告、听取陈述申辩等程序，立即作出强制拆除正在搭建的违法建筑决定。3、立即强制拆除行为是否遵循正当程序原则，是否符合《行政强制法》《上海拆违规定》规定的文明执法等要求。由于《城乡规划法》对于已建成和正在建设的违法建筑拆除程序并未明确区分规定。正在搭建违法建筑的拆除行为如何定性，实施强拆行为是否需要受《行政强制法》第四十四条规定的复议或起诉期限届满的限制？实践中对此曾有不少争议，一种观点认为，《城乡规划法》规定得较为原则，在《行政强制法》有特别规定时，应当适用特别规定。另一种观点认为，《城乡规划法》第六十八条规定：“城乡规划主管部门作出责令停止建设或者限期拆除的决定后，当事人不停止建设或者逾期不拆除的，建设工程所在地县级以上地方人民政府可以责成有关部门釆取查封施工现场、强制拆除等措施。”分析该条规定的具体内容，规划部门对在建违法建筑物、构筑物、设施等作出责令停止建设或者限期拆除的决定，实质是为制止违法行为、避免危害发生、控制危险扩大，对公民、法人或者其他组织的财物实施的暂时性控制行为，应当属于行政强制措施行为，不是行政强制执行行为，不受《行政强制法》第四十四条关于复议和起诉期限的限制；只有规划部门对已建成的违法建筑物、构筑物、设施等作出的限期拆除决定，当事人逾期不自行拆除，县级以上地方人民政府责成有关部门强制拆除的行为，才属于行政强制执行行为，受《行政强制法》第四十四条的限制。对此，多数意见认为，在上海市范围内，上述争议通过《上海拆违规定》这一地方性法规立法予以解决。《上海拆违规定》第十一条的规定针对正在搭建的违法建筑，当事人拒不停止建设或拒不拆除的,拆违实施部门可以依法立即强制拆除。需要注意的是，该条规定所指的“立即强制拆除”并非指拆违实施部门可以不经催告、听取陈述申辩等法定程序，不送达强拆决定书直接进行强拆，而是缩短行政程序经过的期间，更好地实现拆除违法建筑执法的目的和效果，也解决了上述争议，为法院审查时带来较为明确的适法依据。实践中，有相当多的违法建筑通过行政机关联合执法或综合整治行动，在未作出限拆决定、强拆决定的情况下被快速拆除。这类强拆行为案件，其未经过法定前置程序直接予以拆除，已经构成程序违法,法院可以直接据此判决确认违法。对于该类案件审查内容存在争议，倾向性意见还是认为：仍应从职权依据、违建事实是否成立、拆除对象认定是否正确、有无法律依据、有无扩大拆除范围、有无遵循正当程序等方面进行全面审査。主要原因在于：一是该类案件本身缺乏“分阶段”司法审查的事实基础,对当事人来说行政行为只有强拆行为，他们只可能对强拆行为提起诉讼。二是确定对当事人造成的损失及后续赔偿的范围有所不同。如查明违法强拆行为实施主体以确定赔偿义务机关；如查明被拆建筑是合法建筑，则赔偿的范围可能包括合法建筑本身等。结合原告起诉时提供的照片、视频等证据材料确定实施主体，行政机关予以否认的，其应当提供相应的证据。(1)上海市“五违四必”综合整治下实施的强拆行为实施主体如何认定？倾向性意见认为：根据《上海拆违规定》的规定，街道办事处、镇人民政府配合拆违实施部门做好违法建筑的拆除工作。公安、工商等其他行政管理部门协助做好拆除违法建筑的相关工作。对于不具有拆违职权的行政机关不属于拆违案件的适格被告，一般不宜认定为赔偿义务机关。(2)受委托实施强拆行为的，应当由委托机关或授意机关承担相应的法律后果。内设机构或派出机构实施强拆行为的应当认定组建该机构的行政机关或授权其行使行政职权的行政机关为主体。(3)居委会、村委会等自治组织或物业公司、拆房公司等其他民事主体自认实施强拆行为的，如何认定？倾向性意见认为，结合证据综合判断强拆行为的性质，查清法定职权主体与实施主体之间的关系,不宜简单仅以自治组织或民事主体自认实施了强拆行为，就排除行政机关作为职权主体及承担赔偿责任。即使被拆除的建筑为违法建筑，但未经法定程序直接实施的强制拆除行为，仍构成程序违法。有些案件中，有时为了追求行政效率，行政机关虽然未经法定程序，但通过发布公告、通知等方式告知当事人，要求其在一定期限内自行拆除或在实施强制拆除前也事先告知了当事人。法院对上述环节进行审査，对于在审査赔偿请求时考量行政机关应承担赔偿的范围及金额具有一定意义。审查被强拆建筑是否属于违法建筑，相关审查要点和注意事项参见上文“限拆决定认定事实审查”相关部分。未经法定程序实施的强拆行为已构成程序违法，违反了《城乡规划法》《行政强制法》《上海拆违规定》等相关法律法规的规定，缺乏法律依据。根据法律规定，当事人自行拆除有困难的，拆违实施部门可以代为拆除。有的案件中，行政机关亦会主张其实施的是代当事人拆除违法建筑的行为，不属于强制拆除，有关强制拆除违法建筑的相关法律法规规定不是其行为的适用法律依据。对此，法院审查时要结合证据综合判断，不宜轻易将拆违实施部门实施的拆除行为认定代为拆除行为，以免除拆违实施部门拆违过程中应当履行的程序义务。行政机关实施的程序违法的强拆行为，应当判决确认违法。当事人可以在提起行政诉讼的同时一并提出行政赔偿请求，也可以单独提出行政赔偿诉讼。实践中，当事人诉至法院要求确认拆违行为违法，单独或一并提起行政赔偿的案件不在少数。法院应从以下方面进行审理：行政机关及其工作人员行使行政职权侵犯公民、法人和其他组织的合法权益造成损害的，该行政机关为赔偿义务机关。经复议机关复议的，最初造成侵权行为的行政机关为赔偿义务机关，但复议机关的复议决定加重损害的，复议机关为加重的部分履行赔偿义务。拆违案件中，具有查处违法建筑职权的行政机关，都有可能因其实施了违法的拆违行为造成当事人合法权益损害，成为赔偿义务机关。根据相关法律法规规定，目前上海市范围内拆违案件中，法定的赔偿义务机关主要包括：（1）市和区规划管理部门、城市管理行政执法部门等拆违实施部门;（2）乡、镇人民政府；（3）市或区人民政府。多个行政机关联合执法、综合整治实施的拆违行为被确认违法后,如何确定赔偿义务机关？是否属于共同赔偿义务机关？如当事人以城管、房管、公安、街道办、工商等行政机关为共同被告提起诉讼要求确认实施的拆违行为违法并予以赔偿，如何确定赔偿义务机关？倾向性意见认为：根据《上海拆违规定》的规定，街道办事处、镇人民政府配合拆违实施部门做好违法建筑的拆除工作。公安、工商等其他行政管理部门协助做好拆除违法建筑的相关工作。对于不具有拆违职权的行政机关不属于拆违案件的适格被告，一般不宜认定为共同赔偿义务机关。受行政机关委托的组织或者个人在行使受委托的行政权力时侵犯公民、法人和其他组织的合法权益造成损害的，委托的行政机关为赔偿义务机关。在拆违案件中，如行政机关委托或授意其他组织或个人实施强拆行为的事实清楚、证据充分，即使受托的组织或个人是以自己名义实施拆违行为的，仍然应当由委托机关或授意机关承担相应的法律后果。（三）内设机构或派出机构实施违法拆违行为的赔偿义务机关审查行政机关组建的机构、内设机构、派出机构以及各类开发区管理机构等没有独立行政能力的机构以自己的名义实施的拆违行为，当事人不服提起赔偿诉讼的，应当以组建该机构的行政机关或授权其行使行政权的行政机关为赔偿义务机关。因此，在拆违案件中，内设机构、派出机构以及各类开发区管理机构等不能成为赔偿义务机关，而应以组建该机构或授权其行使拆违职责的行政机关作为赔偿义务机关。谷体新诉山东省莱芜经济开发区迎审指挥部拆除房屋行政强制案［裁判法院：山东省高级人民法院；案号:(2017)鲁行终1670号］裁判要旨：莱芜经济开发区管委会擅自组织有关部门对原告房屋实施强拆，应当确认违法。鉴于莱芜经济开发区管委会并非省级政府批准设立的经济开发区，仅是莱芜市政府设立的正处级事业单位，隶属市政府直接管理，故莱芜开发区管委会对外不能以自己的名义行使法定行政管理职权，亦不能独立承担法律责任，其拆除原告房屋所造成的损害后果，应当由设立该机构的莱芜市政府作为赔偿义务机关承担。(四)民事主体实施的违法拆违行为的赔偿义务机关确定拆违实施部门或乡、镇人民政府否认实施拆违行为，认定实施或委托实施拆违行为的证据又确有不足，但村民委员会或居委会等自治组织或者物业公司、拆房公司等民事主体却主动承认实施拆违行为的,这种情况下，法院应当首先结合证据综合判断强拆行为的性质，查清法定职权主体与实施主体之间的关系，不宜简单仅以自治组织或民事主体自认实施了违法强拆行为而排除行政机关承担赔偿责任。上述情形在审判实务中仍有一定争议，处理方式也各不相同。观点一：如法定职权主体是镇政府，在整个过程中有镇政府主导、镇政府出文，村委会或其他组织是根据镇政府的相关文件实施拆违行为,赔偿义务机关应该是镇政府。法院应从从整个行为的内容、执法主体以及执法程序进行审查，不能简单认为由村委会承担相关责任。观点二：居委会、村委会主动承认并有证据证明确由其实际实施的，该拆除行为不属于行政诉讼受案范围，应当裁定驳回起诉。因此,只能从协调化解纠纷的角度，向隶属街道、乡镇政府借力协调。观点三：村委会、居委会根据镇政府文件要求实施的强拆行为，但镇政府的文件只是工作要求并非行政命令，应该由村委会先予赔偿,在其无法足额赔偿的情况下，镇政府应当承担相应的补足赔偿责任。《城乡规划法》第六十八条规定，县级以上地方人民政府可以责成有关部门采取查封施工现场、强制拆除等措施，也可以亲自实施强拆行为。当强拆行为可以分为政府的责成强拆行为和被责成部门实际实施的强拆行为时，究竟谁是赔偿义务机关，审判实务中认识不一。有观点认为，因责成拆除决定与实施强拆是一个整体行为，作出责成决定的政府与被责成的部门应当共同承担行政强拆的法律后果，造成损害的，应当成为共同赔偿义务机关。还有观点认为，政府责成规划局、城管部门等实施强拆，此属内部行政行为，并不对外产生法律效力，其作用对象不是行政相对人，而是下级行政机关或行政机关的职能部门。因此，行政相对人可以以实际实施强拆行为的职能部门为赔偿义务机关提起行政诉讼。对此，最高人民法院认为，司法实践中应注意把握的标准是，如果县级以上地方人民政府以自己名义作出的责成行为直接产生外化效果，如作出责成决定书、强制执行决定书等直接通知当事人，当事人可以以该政府为被告提起行政赔偿诉讼；如果强制执行决定书是由被责成的部门作出的，则当事人可以该部门以及作出责成行为的县级以上地方政府为共同被告。《最高人民法院关于正确确定县级以上地方人民政府行政诉讼被告资格若干问题的规定》第二条规定，县级以上地方人民政府根据《城乡规划法》的规定，责成有关职能部门对违法建筑实施强制拆除，当事人不服强制拆除行为提起诉讼的，人民法院应当根据《行政诉讼法》第二十六条第一款的规定,以作出强制拆除决定的行政机关为被告；没有强制拆除决定书的，以具体实施强制拆除行为的职能部门为被告。胡先明等诉五家渠市政府行政强制及行政赔偿案［裁判法院：最高人民法院；案号:(2017)最高法行申6673号］裁判要旨：在强制拆违案件中，政府职能部门根据《城乡规划法》第六十八条规定，可以成为共同赔偿义务机关，但不能成为单独的赔偿义务机关。对于单独提起行政赔偿的拆违案件，应当以拆违行为已被确认违法为前提。对于一并提岀行政赔偿的拆违案件，法院进行审理时仍从行政职权、认定事实、执法程序、适用法律等四方面进行审查，具体情形和审查要点见本文第三部分、第四部分。虽然行政机关直接实施的强拆行为因其未经法定程序已构成违法,但仍需对职权依据、认定事实、适用法律进行审查。拆违行为具体违法情形的不同，会导致法院审查行政机关承担赔偿责任的范围和方式有所不同。如果当事人受到的损害是不法利益，即使存在违法拆违行为，实施强拆的行政机关也无需作出行政赔偿。在拆违案件中给当事人造成的直接财产损害并可能成为赔偿范围的，大致有以下几类：违法建筑因其本身不具有合法性，对其拆除并未构成损害，不属于赔偿范围。但在违法建筑认定错误或事实不清的案件中，行政机关将合法建筑当作违法建筑予以拆除，或者合法建筑与违法建筑不可分时，误毁了部分合法建筑，此时被拆除的建筑物本身即构成了违法强拆行为对当事人造成的损害。虽然违法建筑本身不属于当事人的合法财产权益，但并不意味着建造该建筑的建筑材料属于非法财物。因此，对于建筑材料，普遍认为，应当属于当事人的合法财产。强拆行为实施机关如果因拆除不当造成建筑材料不合理灭失或损毁的，应当根据建筑材料的合理价值（残值）、违法强拆行为造成的合理损失等因素承担相应的赔偿责任。一般认为，违法建筑内部装修依附于违法建筑本身且密不可分,是否造成损害应否予以赔偿，应与对建筑物本身的认定一致。但如果在实际案件中，有证据证明违法建筑室内装修本身确实存在较大的经济价值，也可结合证据材料通过适当增加建筑材料残值赔偿具体金额的方式，保障当事人的合法权益。行政机关实施强拆行为前，应当依法妥善保管建筑物内的物品并及时通知当事人领取，通常并不会导致建筑物内的物品丢失或损毁。但在违法强拆过程中，尤其是在未经任何法定程序直接实施强拆行为时，往往会导致建筑内可移动的物品损毁或灭失，给当事人造成损害。对于当事人能提供证据证明的损失，应当予以赔偿或酌情予以赔偿。1、关于如何处理因违法拆违导致生产、经营性损失的问题。一种观点认为，如拆违行为认定违法建筑事实正确、仅涉及程序违法，根据相关规定违法建筑不能从事生产、经营，则即使存在该部分损失，也属于不法利益，不予赔偿。如认定违法建筑事实错误，则对于该部分应当根据实际损失予以赔偿，具体损失由原告举证，并可通过评估、审计等方式予以确定。如无法通过上述方式确定损失的，可参照《上海市国有土地上房屋征收与补偿实施细则》第三十四条、第三十五条关于征收非居住房屋的补偿和停产停业损失由法院进行酌定。另一种观点则认为，只要拆违行为被确认违法，即应当赔偿该部分损失，并可参照上述征收规定直接予以认定。本指南同意第一种观点。2、关于如何处理拆除合法建筑导致租金损失及留守看管人员工资的问题。根据《中华人民共和国国家赔偿法》的规定，只有违法拆违行为给当事人的财产权造成直接损失的才能获得赔偿。如果被拆建筑属于合法建筑，那么违法拆违行为直接导致该合法建筑使用价值的丧失,而此时的租金损失实际蕴含了房屋使用价值的损失，法院对于该部分损失可参照租金标准，综合考虑各种因素后予以酌定。而有的案件中,实施强制拆除后，现场留有残余建筑材料确需看管，原告为此支付的留守看管人员工资应属直接损失，被告行政机关应当予以赔偿。上海彭浦电器开关厂诉上海市闸北区人民政府行政强制纠纷案［裁判法院：上海市第二中级人民法院；案号：(2009)沪二中行初字第28号］裁判要旨：原告未经规划管理部门许可，擅自搭建的建筑物、构筑物虽被认定为违法建筑，但原告对该建筑物、搭建物的建筑材料享有所有权。被告强制拆除违法建筑后，将拆下的部分建筑材料运离现场并作建筑垃圾处理，缺乏法律依据，属于违法的行政事实行为，应承担相应的行政赔偿责任。违法拆违行为与当事人的损害之间存在因果关系，即当事人造成的损害是由行政机关实施的违法拆违行为导致，这是行政机关赔偿责任成立与否的关键，也是法院审查要件之一。这是因为，即使是在强拆行为被确认违法的情况下，也有可能因为当事人的行为或过错导致损害的发生或扩大。法院确定因果关系时应当予以区分，并在确定赔偿额时根据受害人的行为对损害造成的影响作相应的扣除。如损害系当事人和行政机关共同过错造成的，法院应当根据各方行为与损害结果之间有无因果关系，以及在损失发生和结果中作用力的大小按比例确定相应的赔偿责任。不同于一般行政案件由被告承担举证责任，在行政赔偿诉讼中当事人应当提出具体的赔偿请求和受损害的事实根据，并就自己的主张承担举证责任。行政机关有权提出不予赔偿或者减少赔偿数额方面的证据。拆违赔偿诉讼中，原告对损害及赔偿具体金额负举证责任。如无法就损害进行充分举证的，将承担举证不能的不利后果。但由于行政机关的拆违程序违法等原因导致原告无法举证的，应当由被诉行政机关承担举证责任。马世林诉青海省西宁市城中区建设局行政赔偿案［裁判法院：青海省西宁市中级人民法院；案号:（2017）青01行终13号］裁判要旨：当事人因行政强制程序违法要求行政赔偿的，行政赔偿范围仅限于合法权益受到损害的当事人有权申请国家赔偿，违法建筑不在国家赔偿范围内；但违法建筑里面的物品依然在赔偿范围内，造成损害的举证责任在原告；因被告的原因导致原告无法举证的，由被告承担举证责任。人民法院应当运用逻辑推理和生活经验，对原告诉讼主张的合理性和当事人提供的证据进行综合分析，对损害作出认定。强拆行为违法但尚未对原告合法权益造成损害的，或者原告的赔偿请求没有事实根据和法律依据，法院应当判决驳回赔偿请求。法院经审理后认为应当予以赔偿的，还应根据情形选择合适的赔偿方式，最大化地弥补违法强拆行为对当事人造成的损害。国家赔偿以支付赔偿金为主要方式。能够返还财产或恢复原状的,予以返还财产或恢复原状。在拆违赔偿案件中，当事人提出的赔偿请求包括恢复原状、返还财产、支付赔偿金等，有的还提岀要求赔偿精神损失。在拆违案件中采用恢复原状的赔偿方式，可以避免各方当事人对赔偿金额产生争议，也可以最大化地弥补损害，特别是在认定违法建筑事实错误的情形下进行的违法拆违行为，能够恢复原状的，应当优先釆取判决恢复原状的赔偿方式。如果房屋装修被破坏的，也可以按照原来的标准进行修复或重新装修。强拆行为被确认违法后，能够返还的财产，应当尽快返还给当事Ao如果物品有部分损坏的，当事人也可以不要求返还财产而主张赔偿金；或者主张返还财产，但要求支付修复费用或赔偿贬值损失。需要注意的是，违法建筑拆除后，其建筑材料尚有财产价值的，当事人有权要求返还。如果建筑材料在拆除房屋或搬运过程被不合理损坏的,导致价值贬损的，当事人除了要求返还，还可以要求赔偿不合理贬值部分的损失。拆违案件的特殊性导致在大多数案件中无法采用恢复建筑原状、返还财产等赔偿方式，当事人请求支付一定数额赔偿金成为最主要的救济方式。法院在审理时，应当结合证据、根据案件具体情况釆用恰当的评判方式准确评定房屋及物品的赔偿额，确保赔偿金与当事人的损害基本相当。具体包括：1、评估或鉴定。对被拆房屋，如确实属于赔偿范围的，可以采用房地产评估或鉴定方式，对被强拆房屋的市场价格进行评估或鉴定,并按照市场价进行赔偿；对已损毁或灭失的建筑材料、附属设施及可移动物品等，如确应予以赔偿的，也可以进行相应的评估或鉴定。2、自行协商。对难以进行评估或鉴定的物品损失，法院可以组织行政赔偿各方当事人进行调解，协商确定物品损失的赔偿额。3、法院酌定。在拆违案件中，由于强拆行为造成的物品损失，往往难以由当事人对损害进行举证和鉴定，同时由于各方当事人情绪的对立和立场的冲突，协商一致的方式也难以顺利开展。对此，法院可以在初步查明损失的基础上，结合当事人的主张和在案证据，遵循法官职业道德，运用逻辑推理和生活经验、生活常识等，酌情确定赔偿数额。4、鼓励自愿补偿。行政机关主动愿意补偿的，法院可以予以支持和鼓励，以缓和社会矛盾，实质解决行政争议。需要指出的是，拆违行为违法不必然造成行政赔偿的后果。如果在合法强拆情况下，也必然会发生同等损害，那么，即使强拆行为被确认违法，由此产生的此类损害行政机关可不予赔偿，但对扩大的损害应予赔偿。赞皓信息科技有限公司、程某诉上海市青浦区徐泾镇人民政府要求确认强拆行为违法及行政赔偿案［裁判法院：上海市第二中级人民法院；案号:(2016)沪02行赔终1号］裁判要旨：(1)被上诉人徐泾镇政府未在实施强拆行为7日前发布通告、未通知当事人取走违法建筑内的财物，违反《上海拆违规定》相关规定，构成程序违法，法院依法确认其实施的强拆行为违法o(2)±诉人赞皓信息科技有限公司、程某等提供的材料不能证明其在违法建筑内的财物及机器设备因强拆行为造成了损失；且徐泾镇政府提供的视频资料证明其将违法建筑内的物品搬出交上诉人自行处置。被上诉人违法强拆行为并未造成上诉人主张赔偿的损害发生，因果关系不成立。(3)对被上诉人提出的自愿补偿予以支持，能够适度缓和当事人对强制拆违行为的对立情绪。第六部分一般裁判指引上文已对拆除违法建筑类案件具体审查标准、举证要求进行了论述，本部分主要对相关裁判方式进行指引。1、起诉状及授权委托书上没有原告作为委托人的签名或盖章，代理人亦未提供可以证明起诉为原告本人真实意愿的证据；2、起诉对原告权利义务不产生实际影响的拆除违法建筑的公告、通告行为；3、起诉行政机关拆违行为中作出的催告、事先告知等过程性行为；4、起诉根据人民法院的生效裁判、协助执行通知书作出的强拆执行行为;8、无法确定强拆行为实施主体、起诉缺乏事实根据的；9、起诉超过法定起诉期限，且无法定事由耽误起诉期限的。审理中原告申请撤诉或者被告改变行政行为，原告同意并申请撤诉，法院准许的，应岀具准予撤诉裁定。审判实践中，经法院协调化解的拆违案件包括赔偿案件，通常都以原告申请撤诉、法院予以准许出具撤诉裁定的方式予以结案。该种情形下，原告多以行政争议已解决、无继续诉讼必要为由申请撤诉。被告作出的限拆决定职权合法、认定违法搭建事实清楚、适用法律正确、程序合法，原告的诉请主张不成立的。被告作岀的强拆决定职权合法、认定事实清楚、适用法律正确、程序合法，原告的诉请主张不成立的。被告依据强拆决定作出的强拆执行行为职权合法、拆除范围未超过强拆决定范围，强拆行为程序合法，原告的诉请主张不成立的。限拆决定认定事实不清或证据不足、适用法律错误、程序违法、明显不当等。强拆决定认定事实不清或证据不足、适用法律错误、程序违法、明显不当等。作出撤销判决前，要注意审查违法建筑是否仍然存续。审判实践中，大部分违法建筑在诉讼时已被拆除，在此情形下，即使限拆决定、强拆决定违法，也不具有可撤销内容，法院应判决确认限拆决定、强拆决定违法，而非判决撤销。（1）限拆决定、强拆决定实体合法，但作出程序轻微违法的，对原告权利不产生实际影响的。（2）限拆决定、强拆决定依法应当撤销，但撤销会给国家利益、社会公共利益造成重大损害的；或限拆决定、强拆决定违法，但违法建筑已拆除，无可撤销内容；或行政机关已改变原违法的限拆决定、强拆决定，原告仍要求确认原拆违行为违法的。（3）强拆事实行为无论是已构成程序违法直接强拆行为，还是经过法定程序的立即强拆行为，起诉时违法建筑已被拆除，均无可撤销内容的。此外，法院判决违法的同时可以责令被告采取补救措施，给原告造成损失的，判决被告承担赔偿责任。认为行政机关未履行或拖延履行查处、拆违法定职责的。行政机关存在不具有作出拆违行为的行政主体资格或者实施的强拆行为没有依据等重大且明显违法情形，法院应判决确认拆违行为无效，并可责令行政机关采取补救措施，造成原告损失的，判决行政机关承担赔偿责任。复议机关改变原拆违行为的适用法律依据或确认程序违法，但未改变处理结果的，法院针对原拆违行为该如何判决？本指南认为，应当判决确认原拆违行为违法，驳回原告其他诉讼请求。限拆决定、强拆决定或强拆行为违法，复议机关作出维持决定亦属违法的。3、判决确认复议决定违法，驳回撤销原拆违行为诉讼请求拆违行为合法，但复议机关所作复议决定程序轻微违法的。行政机关未履行或者拖延履行查处、拆违法定职责的，复议机关作出驳回复议申请决定的。被诉拆违行为存在违法情形，但即使判决行政机关败诉，行政相对人的正当诉求、实质权益仍无法有效实现的。涉及行政相对人信赖利益保护，或涉及政策变化，有必须要根据个案具体情况，综合考量案件实施、历史成因、当事人客观唠等因素开展调解或协调化解的。拆违行为涉及行政赔偿、补偿的，在查明事实的基础上应当开展调解。人民法院在审理满足以上条件或其他具备争议实质性解决条件的拆违案件时，应当将争议实质性解齢窍于诉讼全流程，整合协调办案资源，形成化解拆违行政争议。行政争议处中心作为诉调对接中心的组成部分，是行政争议协叫似碗泼切平台。拆违案件大多涉及行政赔偿，有的具备通过诉前协调解决条件，可以依托该平台，既发挥调解程序在化解争议方面的积极作用，也在固定诉讼请求、明确争议焦点等方面为实体审理打下基础。在对拆违案件实体审理中，以向行政机关发送“矛盾协调化解建议函”的方式，积极促成协调化解，回应当事人的实质诉求。针对拆违案件涉及“多行为、多诉讼”的特点，可能涉及不同法院，在行政争议实质性解决过程中，可以相互联动，或报请上级法院牵头共同做好协调化解工作。拆违案件中往往涉及多个行政机关，共同被告情况突出，在寻求拆违行政争议实质性化解方案和路径时，可以组织多个行政机关开展联动化解工作。实质性化解方案需要行政机关］签署决定、案件具备协调化解条件，原告提出希望与负勇务当面沟通、商量方案以及负责人出庭应诉有助于能够推动拆违争没有解决的。原告与被告之间已经达成化解方案，原告的实质性诉求得到满足的,原告申请撤诉，判决确认违法可能未实质解决案件争议，原告权利无法得到有效保护。考虑到行政机关行政管理流程需要，在判决确认行政行为违法的同时，还可视情判令被告及时启动相关行政程序等补救措施来保障原告合法权益。原告向法院起诉请求履行拆违法定职责或给付义务的，应当对履行、给付的实质条件进行审查，经审查查明不作为确属违法，原告申请符合实质性条件的，法院应当依法作岀履行判决、给付判决。对于符合法定单独提起行政赔偿诉讼情形的，当事人本縫愿的原则就赔偿事宜协商一致，经审查确认协议内容并未违反相关法律规定，法院可依法作出行政赔偿调解书。
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