引言
目前我国逮捕率仍居高不下，[1]仅2019年检察机关批准逮捕的各类刑事犯罪嫌疑人即超过100万。[2]对此，有论者认为根本原因在于逮捕功能被异化为打击犯罪、维护社会稳定、惩罚和追究责任、预支刑罚、震慑犯罪、侦查的工具。[3]有论者认为，制度环境死结、制度心理死结与制度效用死结是造成高逮捕率现象的三个死结。[4]不可否认，逮捕功能异化及我国的制度环境的确是造成高逮捕率现象的重要原因。但已有学者对此进行了较为深入的论述，[5]本文不再赘述。考虑学界现有研究多集中于逮捕证明要件本身的内涵、[6]证明标准、[7]证据排除、[8]证明程序[9]等方面，鲜有围绕逮捕证明要件与逮捕率间关系的文章。笔者拟从逮捕证明要件与逮捕率间关系的视角切入，通过反思一般逮捕证明要件与径行逮捕证明要件的规定，分析逮捕证明要件中存在的问题及对逮捕率的影响，并尝试提出降低我国逮捕率的可行路径。
一、一般逮捕证明要件的偏离与虚置
根据《刑事诉讼法》第81条规定，一般逮捕证明要件有三个：有证据证明有犯罪事实、可能判处徒刑以上刑罚、采取取保候审措施不足以防止发生社会危险性，即证据要件、刑罚要件与社会危险性要件。目前学界关于证据要件、刑罚要件、社会危险性要件三者间的关系有两种理解：第一种理解可以概括为“平行关系说”，即认为三要件处于同一水平线上，不存在层次性，三者间是并列关系。第二种理解可以概括为“递进关系说”，即逮捕的三要件并非是平行关系，而是递进关系。在“递进关系说”中有两种观点：一是“双层递进说”。持该观点的论者主张以证据要件、刑罚要件作为第一层次，以社会危险性要件作为第二层次，构建一种递进式、双层次证明体系。[10]二是“三层递进说”，即证据要件、刑罚要件与社会危险性要件是层层递进关系，前要件是后要件的前提与基础，后要件立足于前要件。[11]不论是“平行关系说”抑或是“递进关系说”，论者们的立论基础均在于：证据要件只是证成逮捕正当性的基础要件，非唯一要件，采取所有强制措施都必须满足证据要件。但实际上，一般逮捕证明要件中，证据要件往往被置于优先考虑位置，导致逮捕证明要件重心上移。
（一）证据要件优先
从理论上说，证据要件是基础，刑罚要件是“闸门”，社会危险性要件是核心，证据要件只是证成逮捕正当性的基础要件。但实践中却通常只有证据要件具有强制约束力，而刑罚要件和社会危险性要件发挥的作用有限。[12]
第一，公安机关收集证据时的证据要件优先。有论者通过对某基层公安机关提请逮捕情况进行调研发现，对公安机关而言，“逮捕是案件是否侦破的重要标志，检察机关批捕则意味着案件已经侦查终结。检察机关不批捕，则案件必须经过起诉才意味着侦查终结。”[13]而且，实践中很多案件侦办过程中公安机关可能会“穷尽所有侦查手段后没有发现足够证据时才取保，取保就是公安机关体面下台，有时公安机关侦查人员在取保候审存根上填写'情节轻微，社会危险不大’时多只是'证据不足’的同义词。”[14]第二，检察机关审查逮捕时的证据要件优先。审查逮捕时证据要件优先是“构罪即捕”现象出现的重要原因。实践中，审查逮捕阶段除少量补充身份证明外，主要就是对证据矛盾的核实性调查。[15]换言之，长期以来检察人员在审查逮捕时奉行实体逮捕标准，导致“构罪即捕”的常态化。[16]第三，逮捕质量评价时的证据要件优先。从法解释学角度看，法律明确规定逮捕被追诉人需同时满足证据要件、刑罚要件与社会危险性要件，三要件应具有同等分量，不符合其中任何一个要件逮捕被追诉人均应属于错误逮捕。但是，2006年最高检发布的《人民检察院审查逮捕质量标准》（已失效）第24条及修改后的2010年《人民检察院审查逮捕质量标准》第22条均只将不符合证据要件的情形纳入错捕范畴，而不符合刑罚要件和社会危险性要件均只属于逮捕质量有缺陷，而非错捕。从检察机关内部关于审查逮捕工作考评指标中我们可以发现，错捕与逮捕质量缺陷的考评指标相差较大。按照2010年《审查逮捕质量标准》第22条规定，错捕的考评指标主要包括批准、决定逮捕后的撤案率、不起诉率、判决无罪率三种。2014年最高检规定的审查逮捕、审查起诉类工作考评总分155分，其中批准、决定逮捕后撤案率最高评价分为20分，占比13%；不起诉率最高评价分为20分，占比为13%；判决无罪率最高评价分为15分，占比10%。但是，捕后轻刑率最高评价分只有2分。[17]因此，从逮捕质量考评指标来看，证据要件的分量要明显重于刑罚要件与社会危险性要件。该种考核标准是导致公安机关提请逮捕及检察机关审查逮捕时优先考虑证据要件的重要原因。总之，公安机关收集证据与检察机关审查批捕时过于强调证据要件以及检察机关内部考核标准的证据要件优先三者形成连锁反应，逮捕质量评价标准是触发该连锁反应的开关。
（二）刑罚要件虚置
尽管法律规定逮捕被追诉人必须满足“可能判处徒刑以上刑罚”，但从理论与实践看，逮捕刑罚要件均被严重虚置。
第一，过滤机制虚置。从理论上看，“可能判处徒刑以上刑罚”的规定很难对实践产生实质影响。因为在《刑法》规定的所有罪名中，除危险驾驶罪、使用虚假身份证件、盗用身份证件罪以及代替考试罪等罪名外，几乎都可能判处徒刑以上刑罚。而且，该要件中规定的“可能”也比较模糊，导致其对逮捕措施适用的影响非常有限。现有法律规范多围绕证据要件与社会危险性要件进行解释，鲜有解释何谓“可能”判处徒刑以上刑罚。“可能”指法定刑还是宣告刑？这种可能性是否需证据证明？这些问题均有待回答。笔者认为，刑罚要件中“可能”规定的抽象性与模糊性也是导致该要件无法发挥作用的重要原因。从实践上看，捕后轻刑化现象明显，大量被判处徒刑以下刑罚的被追诉人被不当逮捕，这也印证了刑罚要件过滤轻罪案件的作用非常有限。根据2002—2009年全国检察机关逮捕人数与法院判处被追诉人刑罚的数据显示，被逮捕的被追诉人中，被判徒刑（实刑）以上刑罚的比例低于63.59%。”[18]2010—2017年全国检察机关批准、决定逮捕人数共计7453561人，法院判处被追诉人徒刑以上刑罚（实刑）的有5107671人，判处徒刑以上刑罚人数占逮捕总人数的比例为68.53%。[19]在判处徒刑以上刑罚的5107671人中，可能还存在自诉案件中被判处徒刑以上刑罚的被追诉人以及公诉案件中未被逮捕但被判处徒刑以上刑罚的被追诉人。所以，在实际被逮捕的7453561人中，最终被判处徒刑以上刑罚的被追诉人低于68.53%，至少有2345890被追诉人没有被判处徒刑以上刑罚却被逮捕。若逮捕刑罚要件能够真正发挥过滤功能，至少有30%的被追诉人不会被逮捕。
第二，证明机制虚置。关于刑罚要件是否属于证明对象问题，目前学界有两种观点：一是证明对象否定说，持该观点论者认为刑罚要件属于法律评价问题，与事实和证据问题无关，不构成逮捕证明对象，逮捕证明对象仅包括犯罪事实与社会危险性事实；[20]二是证明对象肯定说，持该观点论者认为是否“可能判处徒刑以上刑罚”不仅需考虑被追诉人涉嫌的罪名，还需考虑所涉罪名对应的法定刑、法定量刑情节、酌定量刑情节，仅根据证据所证明的案件事实判断被追诉人是否可能判处徒刑以上刑罚不够。[21]笔者支持第二种观点。因为判断是否“可能判处徒刑以上刑罚”不仅包括定性分析，即基本犯罪构成事实对应的法定刑，还包括定量分析，即其他影响犯罪构成的犯罪数额、犯罪次数等犯罪事实以及自首、立功、累犯等量刑情节。定性分析中法定刑属于立法明确规定事项无需证明，但定量分析中的犯罪事实与量刑情节需用证据证明，应属于证明对象。但实践中刑罚要件的证明却被虚置。检察机关在批准逮捕时通常无需证明刑罚要件，只需证明证据要件与社会危险性要件。如有些地方检察机关《批准逮捕决定书》中写着：“经本院审查，某某涉嫌X罪，有XX社会危险性，决定批准逮捕被追诉人某某，”直接忽略刑罚要件。在评价逮捕质量时，刑罚要件也不是判断是否错捕的标准。根据2010年《审查逮捕质量标准》第22条规定，错捕仅包括案件证据不能证明有犯罪事实或者依法不应当追究刑事责任而批准逮捕的，即证据要件，而不包括刑罚要件。第26条规定，批准逮捕后，被追诉人被决定不起诉或者被判处管制、拘役、单处附加刑或者免予刑事处罚的，仅属于办案质量缺陷，而非错捕。所以，刑罚要件在立法与实践中均被虚置。
第三，说理机制虚置。最高检发布的《关于加强检察法律文书说理工作的意见（试行）》（高检发研字[2011]15号）第3条将“作出不批准逮捕决定或对罪与非罪上有较大争议且社会关注的敏感案件作出批准逮捕决定”纳入侦查监督工作说理范畴。为落实该项规定，侦查监督厅又发布了《关于加强侦查监督说理工作的指导意见（试行）》（高检侦监发[2011]1号），其中对不构成犯罪、事实不清、证据不足及无逮捕必要而决定不捕案件的重点说理内容进行了详细规定，但却并没有规定要对刑罚要件进行说理。实际上，在《关于加强侦查监督说理工作的指导意见》（草案）》征求意见过程中，多地检察机关曾提出应对逮捕证明要件进行全面审查并相应说理。但有关机关在对“许霆案”“梁丽案”等社会关注度高的案件进行分析后认为，被追诉人不服逮捕往往是罪与非罪存在争议，因此在规定说理重点时特别强调应针对罪与非罪的争议焦点，围绕符合逮捕的事实证据条件进行，而没有规定刑罚要件、社会危险性要件的说理重点。[22]这也是实践中检察机关说理时忽略刑罚要件而只强调证据要件的重要原因。
（三）社会危险性要件的偏离
1954年《逮捕拘留条例》第2条规定：“对反革命分子和其他可能判处死刑、徒刑的人犯，经人民法院决定或者人民检察院批准，应即逮捕，”无需考虑社会危险性要件。社会危险性要件较早出现在规范性文件中是1979年。1979年《逮捕拘留条例》第3条规定：“主要犯罪事实已经查清，可能判处徒刑以上刑罚的人犯，有逮捕必要的，经人民法院决定或者人民检察院批准，应即逮捕。”即逮捕被追诉人应满足“主要犯罪事实已经查清”“可能判处徒刑以上刑罚”“有逮捕必要”三个要件。1979年《逮捕拘留条例》颁布后，最高检专门下发文件强调逮捕被追诉人必须满足1979年《逮捕拘留条例》中的三个要件，[23]中共中央也转发该文件，强调必须坚持毛主席关于捕人要少和可捕可不捕的坚决不捕指示，从严掌握“主要犯罪事实已经查清、可能判处徒刑以上刑罚、有逮捕必要的”三个要件。[24]1979年《刑事诉讼法》中的逮捕证明要件规定基本借鉴1979年《逮捕拘留条例》，只是进一步解释了“有逮捕必要”。1979年《刑事诉讼法》第40条规定：“对主要犯罪事实已经查清，可能判处徒刑以上刑罚的人犯，采取取保候审、监视居住等方法，尚不足以防止发生社会危险性，而有逮捕必要的，应即依法逮捕。”该条规定尽管比1979年《逮捕拘留条例》第3条规定更具体，但仍未指明何谓“有社会危险性”。1988年最高检发布的《关于办理批捕案件的质量标准（试行规定）》较早将“有社会危险性”细化为2种情形，即逃跑、自杀等可能妨碍诉讼活动正常进行的情形以及行凶报复、继续作案等可能给社会带来新的危害的情形。2001年《关于依法适用逮捕措施有关问题的规定》将“有社会危险性”的情形细化为6种，2006年《审查逮捕质量标准》第6条规定的“有社会危险性”的情形增加至7种，2013年浙江省检察院、公安厅制定的《关于进一步规范适用逮捕等刑事强制措施若干问题的规定（试行）》（浙检发侦监字[2013]3号）中“有社会危险性”情形有22种，2015年最高检、公安部制定的《关于逮捕社会危险性条件若干问题的规定（试行）》（高检会[2015]9号）第5至第9条规定的“有社会危险性”情形多达24种。
“有社会危险性”情形的不断增加可能使其偏离规则原意。首先，采取取保候审、监视居住等方法，尚不足以防止发生社会危险性，而有逮捕必要等于有社会危险性基础事实，这是偏离的第一个表现。如2001年《关于依法适用逮捕措施有关问题的规定》、2006年《审查逮捕质量标准》第6条均规定“采取取保候审、监视居住等方法，尚不足以防止发生社会危险性，而有逮捕必要”指的是被追诉人具有所列举的可能发生社会危险性情形之一的，包括可能继续实施犯罪行为、可能毁灭、伪造、转移、隐匿证据等。将“采取取保候审、监视居住等方法，尚不足以防止发生社会危险性，而有逮捕必要”与“有社会危险性基础事实”划等号。二者显然并不对等，因为前者应当包括两重呈递进关系的逻辑结构，而有社会危险性基础事实只是其中的第一重结构。[25]换言之，有社会危险性基础事实并不必然有逮捕必要性，是否需要逮捕仍需考虑采取取保候审等非羁押措施能否有效防止社会危险的发生。其次，将“过去或现在已经发生的与本案无关的社会危险性”纳入“有社会危险性”范畴是规则偏离的第二个表现。有些过去已经发生的社会危险与案件并不必然相关，如《关于逮捕社会危险性条件若干问题的规定（试行）》第5条第6款规定的被追诉人过去或现在“具有吸毒、赌博等恶习”与将来“可能实施新的犯罪”并不必然关联。逮捕的目的不是惩罚，而是预防。过去或现在的事实只有与“将来可能发生社会危险性”的主张相关时，才具有可采性。被追诉人曾经有吸毒、赌博事实，则其将来更可能实施毒品类或赌博类犯罪，可以认为具有相关性，但对于其他类型犯罪，则并不一定相关。最后，以某种特定情形判断有无社会危险性，如是否有固定住所、固定收入、稳定职业等，这是规则偏离的第三个表现。如2009年江西省南昌市公安局制定的《关于办理取保候审案件的暂行规定》（洪公通字[2009]105号）第2条规定，无固定住址的不得取保候审。有学者通过实证调研也发现，“外来人员、无固定住所、无业”等事由已成为判断被追诉人是否可能实施新的犯罪或是否可能逃跑的主要事由，实践中判断被追诉人是否有逃跑可能性时更多会考虑其是否为本地人、有无固定住所、稳定工作等因素。[26]如X区检察院400件逮捕案件中，羁押理由为“企图自杀、逃跑”，羁押事实为“外来人员、无固定住所、无业”的占全部事实的97.23%。[27]
二、径行逮捕规定的机械性
一般认为，径行逮捕情形有三种：一是有证据证明有犯罪事实，可能判处十年以上有期徒刑刑罚；二是有证据证明有犯罪事实，可能判处徒刑以上刑罚，曾经故意犯罪；三是有证据证明有犯罪事实，可能判处徒刑以上刑罚，身份不明。第一种情形属于典型的“重罪逮捕”，第二种情形属于“有前科逮捕”，第三种情形属于“身份不明逮捕”。被追诉人身份不明可能是因为其有强烈的逃避追究心理，故拒绝向办案机关承认真实身份、住址信息，[28]作为逮捕特殊规定有一定合理性，在此不予赘述，本文主要讨论“重罪逮捕”与“有前科逮捕”的情形。
在讨论重罪逮捕与有前科逮捕前，我们需先厘清二者与一般逮捕间的关系。从理论上说，二者与一般逮捕的关系可能有两种：一是并列关系。即重罪逮捕、有前科逮捕与一般逮捕相互独立。换言之，重罪案件仅需满足“有证据证明有犯罪事实”与“可能判处十年以上有期徒刑”两个条件，被追诉人有前科的案件仅需满足“有证据证明有犯罪事实”“可能判处徒刑以上刑罚”与“曾经故意犯罪”三个条件即可逮捕，均无需审查社会危险性要件。二是包含关系。即重罪逮捕、有前科逮捕包含于一般逮捕中，即使存在“重罪”“前科”情节，仍需同时满足证据要件、刑罚要件与社会危险性要件。从现有法律规定看，似乎更“合理”的解释是重罪逮捕、有前科逮捕与一般逮捕属于并列关系，只要证明“重罪”及“前科”即可径行逮捕，无需证明社会危险性。因为重罪逮捕与有前科逮捕规定是在《刑事诉讼法》第81条第3款，与第1款规定的一般逮捕相并列。而且，《人民检察院刑事诉讼规则》第128条规定的是一般逮捕，而规定重罪逮捕与有前科逮捕的则是第136条，两条规定也是相互并列。此外，《关于逮捕社会危险性条件若干问题的规定（试行）》第2条也明确规定，人民检察院办理审查逮捕案件，应当全面把握逮捕条件，对有证据证明有犯罪事实、可能判处徒刑以上刑罚的被追诉人，除重罪逮捕、有前科逮捕以及违反取保候审规定逮捕外，应严格审查是否有社会危险性。换言之，重罪案件与被追诉人有前科案件均无需审查社会危险性要件即可径行逮捕。笔者认为，此规定显然过于僵化，司法实务人员容易忽视案件具体情节，出现机械司法。
（一）重罪案件径行逮捕规定的机械性
重罪案件径行逮捕规定的机械性主要表现在两个方面。首先，重罪案件被追诉人被逮捕是原则。我国规定重罪案件被追诉人径行逮捕是2012年《刑事诉讼法》第79条，1979年《刑事诉讼法》第40条以及1996年《刑事诉讼法》第60条规定的逮捕条件，均未对犯罪严重程度进行不同区分，而是采用单一立法模式，即逮捕所有被追诉人均需满足“可能判处徒刑以上刑罚”。2012年刑事诉讼法修改后，改变了原来的单一立法模式，根据犯罪严重程度不同，区分了两种不同类型的逮捕条件，一是普通案件的逮捕条件，需同时满足证据要件、刑罚要件与社会危险性要件，二是可能判十年以上有期徒刑案件，只需有证据证明有犯罪事实，可能判十年以上有期徒刑，即可径行逮捕。如此规定的立法理由在于“根据我国刑法规定，判处十年以上有期徒刑案件均是严重犯罪，有必要对这些被追诉人予以逮捕。”[29]这种将“严重犯罪”与“有逮捕必要”简单匹配的决策模式是法律规定机械性的体现。其次，重罪案件无需提供具体证据证明有逃跑等危险即可径行逮捕被追诉人。实务界有观点认为，此种径行逮捕是对社会危险性的“法律推定”。[30]即根据犯罪严重性直接推定有社会危险性，并在法律上加以确立。笔者认为，仅根据犯罪严重性抽象推定被追诉人有社会危险性，容易忽略个案特殊性，从而导致决策结果仅符合形式正义，却很难实现实质正义。如有学者曾提出研究性假设：可能判处十年以上有期徒刑刑罚的八十岁、奄奄一息、手无缚鸡之力的老人，[31]是否也可径行逮捕？事实上，该情形并非仅是理论假设，刑事司法实践中确实存在类似案例。
【案例1】刘三杰故意伤害案。[32]被害人刘某1曾到同村村民刘三杰家滋事，并用木棍殴打刘三杰后离开。后刘三杰为泄愤，于同日携带木棍至被害人刘某1住所，用木棍击打其头部数下，致使被害人刘某1头部受伤经抢救无效死亡。该案中，被害人存在过错，被追诉人作案时年满79周岁，且在到案后如实供述其犯罪事实，并积极赔偿被害人家属损失，也获得被害人家属谅解。但刘三杰仍被批准逮捕，最终一审判处有期徒刑12年，二审改判有期徒刑9年。
从该案情节推断，被追诉人刘三杰被逮捕的主要理由应是“可能判处十年以上有期徒刑”，但“可能判处十年以上有期徒刑”是否一定有逮捕必要？笔者认为，尽管被追诉人刘三杰故意伤害刘某1致其死亡，但被害人是老人，身体素质较差，轻轻敲击就有可能导致其死亡，所以即使造成严重后果，未必就能证明被追诉人主观恶性大。结合案件相关情节综合考虑，应当认为采取取保候审措施足以防止发生社会危险，没有逮捕必要。
【案例2】唐新菊等故意伤害案。[33]被追诉人唐新菊（72周岁）与被害人张某2（79周岁）系男女朋友关系（双方均离婚），因生活琐事发生矛盾，被追诉人唐新菊用家里装修用的木棍多次击打被害人张某2的腰、臀部及四肢等部位致其死亡。经司法鉴定，被追诉人唐新菊患有癔症、强迫症，属于限制刑事责任能力人。其犯罪后对被害人进行积极施救，且具有自首、积极赔偿被害人家属经济损失等情节，但仍被批准逮捕，最终被判有期徒刑10年。
从该案情节推断，被追诉人唐新菊被逮捕的主要理由也应是“可能判处十年以上有期徒刑”。笔者认为，在被追诉人属于限制刑事责任能力人，且存在自首、事后对被害人进行积极施救、积极赔偿被害人家属损失等情节的情况下，即使被追诉人故意伤害张某2致其死亡，但结合案件其他情节综合考虑，采取取保候审也应足以防止发生社会危险性，没有逮捕必要。
上述两案均属于典型的“重罪”但却无逮捕必要的情形，径行逮捕规定的机械性可能是导致上述两案中被追诉人被逮捕的重要原因。
（二）有前科案件径行逮捕规定的机械性
除重罪逮捕外，有前科逮捕同样存在径行逮捕规定机械性的问题。按照文义解释，只要有证据证明有犯罪事实，可能判处徒刑以上刑罚，曾经有故意犯罪事实，即应逮捕，而不论前罪与后罪的犯罪性质、犯罪严重程度。那么，实践中便可能存在被追诉人曾经有轻微故意犯罪事实，又被指控轻微过失犯罪而被逮捕的情形，即轻微故意犯罪事实+轻微过失犯罪事实=有逮捕必要。
【案例3】吕龙龙交通肇事案。[34]被追诉人吕龙龙2015年因犯危险驾驶罪被判处拘役三个月，缓刑六个月。2018年涉嫌交通肇事罪，在吕龙龙到案后如实供述犯罪事实，积极赔偿被害人家属经济损失并获得谅解的情况下，其仍被逮捕，最终被判处有期徒刑一年零六个月。
【案例4】刘某、夏某1交通肇事案。[35]被追诉人刘红2016年因犯盗窃罪被判处有期徒刑一年零二个月，缓刑一年零六个月。2018年涉嫌交通肇事罪，在刘红存在自首、积极赔偿被害人家属经济损失的情况下，其仍被逮捕，并最终被判处有期徒刑三年，缓刑五年。
上述两案中被追诉人前罪均属于轻微的故意犯罪，且均被判处缓刑，后罪均属于过失犯罪，且都主动认罪、积极赔偿被害人家属经济损失，但两案被追诉人最终均被逮捕。不难看出，两名被追诉人被逮捕均与“曾经故意犯罪”有重要关系。上述两案中，被追诉人吕龙龙与刘红曾经故意犯罪的事实均被纳入径行逮捕标准中有前科逮捕类型中。在此，公安司法机关采用了一种形式主义的判断方式，即如果相关事实可以根据某一规范性标准而被归入某一特殊类型时，就可以作出相应的类型化决策。但这种形式主义的倾向很容易导致许多无逮捕必要的被追诉人被不当逮捕。
三、逮捕证明要件与逮捕率的关系
中国出现高逮捕率现象的原因不是单一的，而是多种“原因束”综合作用的结果。笔者认为，逮捕证据要件优先、刑罚要件虚置、社会危险性要件偏离以及径行逮捕规定机械性是导致高逮捕率的重要原因。
（一）一般逮捕证明要件的偏离与虚置对逮捕率的影响
1.证据要件优先对逮捕率的影响
侦查机关收集证据、检察机关审查批捕及逮捕质量评价标准均片面强调证据要件是出现“逮捕中心主义”[36]现象的重要原因，也是逮捕率居高不下的重要原因。刑事司法实践中，侦查、审查逮捕环节片面强调证据要件的做法，容易使司法实务人员过分重视甚至依赖“构罪”证据，忽略可能影响刑罚及逮捕必要性的证据，从而导致一些不满足刑罚要件或社会危险性要件的被追诉人被不当逮捕。以妨碍公务罪为例，笔者通过在裁判文书网中搜索关键词“2019”“重庆市”“刑事一审”“妨害公务罪”“判决书”发现，截止2019年12月31日，重庆市人民法院审判的171件妨害公务罪案件中，除曾经故意犯罪等径行逮捕及法院决定逮捕的外，有21位被追诉人被判处拘役，且都是在有初犯、认罪认罚、赔偿损失并取得被害人谅解、在本地有固定住所等情节的情况下仍被逮捕。[37]在上述21件案件中，被追诉人犯罪情节均比较轻微，主观恶性不大。如农民工谭某甲以在工地做工未拿到工资导致家庭困难为由将工地大门堵上，民警调解时，采用踢、打等方式攻击民警。[38]谭某甲在本地有固定住所，犯罪时事出有因，到案后又能如实供述自己的犯罪事实，自愿认罪认罚且尚未造成严重后果，但其仍被逮捕。对此，若能严格把握刑罚要件及社会危险性要件，上述案件中被追诉人通过采取取保候审措施足以防止社会危险的发生，并无逮捕必要。因此，检察机关在决定是否逮捕时若能全面审查证据要件、刑罚要件与与社会危险性要件，势必会对批捕率的降低产生积极影响。
2.刑罚要件虚置对逮捕率的影响
刑罚要件类似逮捕要件中的阀门，往往对不必要逮捕起过滤作用。但因该要件指涉对象的泛化及证明、说理机制的虚置，实践中刑罚要件在过滤不必要逮捕时作用有限。例如，笔者通过在裁判文书网中搜索关键词“2019”“海南省”“基层法院”“刑事一审”“盗窃罪”“判决书”发现，截止2019年12月31日，裁判文书网公布的海南省基层法院审理的刑事案件中，[39]符合条件的案件有263件。其中，有20件案件被追诉人被逮捕但最终被处判拘役，占比7.6%。[40]2008—2017年，全国检察机关提起的侵犯财产类公诉案件中，平均逮捕人数为382699人，平均逮捕率81.91%，其逮捕率明显高于其他类型罪名。[41]参照海南省的标准，若公安司法机关在移送、审查逮捕侵犯财产类案件时严格审查刑罚要件，排除不满足刑罚要件的案件，则全国每年仅侵犯财产类案件即可减少逮捕人数近3万人。当然，刑罚要件难以发挥其过滤功能，还与刑罚要件规定的虚置有重要关系。对此，有学者建议将“可能判处徒刑以上刑罚”修改为“可能判处三年以上有期徒刑”，[42]同时完善刑罚要件的证明、说理机制。
3.社会危险性要件的偏离对逮捕率的影响
被追诉人是否有必要逮捕需在考察全部影响因素基础上进行综合判断，若仅以某一因素作为审查判断社会危险性的依据，混淆了有社会危险性和有社会危险性基础事实，会导致一些无逮捕必要的被追诉人仅因在本地无固定住所或无稳定职业，被不公平的推定为有逃跑可能进而被逮捕。以“是否有固定住所、稳定职业”为例，2008—2017年，全国检察机关提起的侵犯财产类公诉案件平均逮捕率为81.91%，不捕率18.09%，而渎职侵权类案件平均逮捕率21.31%，不捕率78.69%，[43]二者形成鲜明反差。笔者认为，“是否可能逃跑”是两类案件逮捕率出现巨大反差的重要原因。刑事司法实践中，司法实务人员判断被追诉人有无逃跑可能性的重要参考标准往往是被追诉人是否为本地人、有无固定住所、稳定工作、犯罪前科等因素。渎职侵权类案件被追诉人一般在本地有固定住所，稳定收入且没有犯罪前科。而以侵犯财产类案件中占比最高的盗窃罪为例，[44]其被追诉人通常在本地无固定住所、稳定收入，甚至有不少被追诉人有犯罪前科。[45]因此，一般认为渎职侵权类案件被追诉人逃跑可能性要小于侵犯财产类案件被追诉人。但若仅以“外来人员”“无固定住所”“无稳定职业”等因素判断被追诉人是否可能逃跑，极易导致不当逮捕人数的剧增。
值得关注的是，2018年《刑事诉讼法》第81条对2012年《刑事诉讼法》第79条逮捕条件进行了修改，增加了“批准或者决定逮捕，应当将被追诉人涉嫌犯罪的性质、情节，认罪认罚等情况，作为是否可能发生社会危险性的考虑因素”的规定。关于该条规定，有学者认为其对逮捕措施适用的影响非常有限。[46]笔者认为，《刑事诉讼法》第81条第2款的规定是对“可能发生社会危险性”考虑因素的指引，并非强制性规定，是否适用逮捕措施仍由公安司法人员结合案件具体情形自由裁量。而且，《刑事诉讼法》第81条只是将认罪认罚从宽制度试点中的成熟经验上升为法律，突出强调在判断被追诉人是否有社会危险性时应当将被追诉人是否自愿认罪，能否如实供述自己的罪行，是否同意量刑建议和程序适用、愿意接受处罚等情节考虑在内。该规定仅从某种程度上增加了判定是否存在社会危险性的因素，并未改变原有逮捕条件。事实上，最高检于2006年发布的《关于在检察工作中贯彻宽严相济刑事司法政策的若干意见》第7条早已有类似规定，即规定把握“有逮捕必要”条件时要综合考虑主体情况、法定刑情况、量刑情节、主观方面以及犯罪后是否具有认罪、悔罪表现等因素，严格把握有逮捕必要。但目前我国的逮捕率仍然居高不下。所以，若司法实务人员仍片面强调证据要件，刑罚要件过滤机制又失效，社会危险性要件核心地位无法落实，即使《刑事诉讼法》第81条第2款增加了社会危险性考虑情形，也很难降低我国的逮捕率。
（二）径行逮捕规定的机械性对逮捕率的影响
重罪案件径行逮捕规定的机械性可能会无形中增加不当逮捕的数量。因为重罪案件径行逮捕规定是将犯罪严重性作为是否逮捕的决定性事由，司法人员只需认定案件属于重罪案件，即可做出逮捕决定，无需考虑个案特性，也无需提交证明有社会危险性的基础事实，故实践中重罪案件被追诉人一般均被逮捕。笔者通过在裁判文书网中搜索关键词“2020”“河北省”“中级法院”“一审”“判决书”发现，在符合条件的129件案件中，除84件不公开审理或判处十年以下有期徒刑的案件外，其余45件案件被追诉人均被逮捕，逮捕率100%。不可否认，重罪案件径行逮捕规定有一定合理性，因为可能判处十年以上有期徒刑的多为严重犯罪，采取取保候审措施难以防止发生社会危险。但是，实践中仍有可能存在前文所述的刘三杰、唐新菊等特殊案件，被追诉人即使可能被判处十年以上刑罚，但采取取保候审措施足以防止发生社会危险的，并无逮捕必要。此外，尽管曾经故意犯罪一般都表明被追诉人具有强烈的反社会心理和较大的社会危险性，[47]但因此规定被追诉人有前科的即可径行逮捕仍不免机械，且可能导致部分被追诉人被不当逮捕。如李凯交通肇事案。[48]被追诉人李某2009年因犯故意伤害罪被判处有期徒刑六个月，缓刑一年，2019年驾驶卸货车与被害人驾驶的电动车相撞，导致被害人经抢救无效死亡。在李某存在自首、认罪认罚、积极赔偿被害人家属经济损失并获得谅解情况下，李某仍然被逮捕，并最终被判处拘役五个月。李某被逮捕与其曾经有犯罪前科有较大关系。李某虽有前科，却并不构成累犯。若因此径行逮捕李某而不考虑是否有逮捕必要明显不当。
四、“一元两步式”逮捕证明要件构建
从逮捕证明要件看，司法实务人员容易片面强调证据要件，忽略其他要件，造成“构罪即捕”的现象。刑罚要件在实践中存在某种程度的虚置，捕后轻刑化现象明显；社会危险性要件出现某种程度的偏离，极易增加不必要逮捕人数。同时，重罪案件与有前科案件径行逮捕规定的机械性也可能增加不当逮捕人数。对此，笔者认为，为有效降低逮捕率，减少逮捕人数，我们可尝试构建“一元两步式”逮捕证明要件判断法。
（一）“一元化”逮捕证明要件
虽然将逮捕区分为一般逮捕与径行逮捕，的确可满足一些特殊犯罪径行逮捕之需要，但此种“二元化”逮捕标准本身的正当性值得怀疑。笔者认为，我们可在传统“二元化”逮捕标准的基础上，汲取有益经验及教训，尝试构建“一元化”逮捕标准。即无论是一般逮捕抑或是径行逮捕，均可以采用统一的两步式逮捕证明要件判断法：先判断是否存在逮捕基础事由，再综合判断社会危险性大小。换言之，重罪案件及有前科案件也必须提交证明被追诉人有社会危险性的相关证据，不得仅以犯罪严重性或有前科而径行逮捕被追诉人。因为社会危险性条件应是逮捕要件的核心，[49]不论何种类型犯罪，均是因为有逃跑等社会危险性，才有逮捕必要，如果无社会危险性，则无逮捕必要。此外，即使综合判断后认为需要逮捕，也不得长时间羁押被追诉人，而是应当对社会危险性进行动态审查。尤其是重罪案件，其往往比较复杂，办理时间长，若不能及时对重罪案件被追诉人的社会危险性进行动态审查，则很可能导致审前超期羁押问题。
（二）“两步式”判断法
首先，针对片面强调证据要件问题，我们应转变对证据要件地位的认识，即证据要件是“基础要件”，而非“决定性要件”。满足证据要件不一定逮捕，不满足证据要件一定不逮捕。为此，公安机关在收集证据时，要避免片面收集证明被追诉人构罪的证据，还应同时收集可能影响被追诉人量刑以及社会危险性的证据。检察机关在审查逮捕时，除审查是否有证据证明有犯罪事实外，还应重视对其他要件的审查。当然，最重要的是改变逮捕质量标准。虽然逮捕质量标准是逮捕工作的“直接指挥棒”，但我国逮捕质量标准中规定的错捕却仅包含证据要件，容易对公安、检察机关起到错误指引。为此，我们必须进一步完善现有逮捕质量标准。
其次，将刑罚要件作为被追诉人是否具有社会危险性的考虑因素之一，而非独立要件。我国现有的刑罚要件出现两种极端：一是一般逮捕要件中刑罚要件出现虚置；二是重罪径行逮捕中刑罚要件起着决定性作用。笔者认为，重罪案件径行逮捕割裂了刑罚要件与社会危险性要件，赋予了刑罚要件“独立”的地位。实际上，刑罚要件与犯罪严重性、犯罪情节等一样，均应只是判断被追诉人是否有社会危险性的考虑因素之一，如此可解决重罪案件无需证明社会危险性径行逮捕的问题。至于一般逮捕要件中“可能判处徒刑以上刑罚”虚置的问题，若将被追诉人可能判处的刑罚作为社会危险性的考虑因素之一，则不宜明确规定可能的刑罚，而是应将比例原则嵌置于刑罚要件规范中，打破可能判处具体年限刑罚的思维桎梏。因为不论是规定可能判处3年抑或是5年有期徒刑，都很难证明其合理性。而且，随着时代的发展，犯罪类型的变化，刑法规范、刑罚理念也在变化，任何具体的刑罚期限都难以一劳永逸的适合所有情形，若盲目规定具体期限，则免不了频繁修改相关规范。所以，唯有将比例原则嵌置其中，才能避免规则被频繁更改，也才能确保刑罚要件真正发挥作用。换言之，检察机关必须证明所采取的逮捕措施与犯罪的严重性、可能判处的刑罚是相适应的。
最后，准确把握社会危险性要件。第一，“社会危险性”应面向“未来”，而非“过去”，过去或现在的事实只有与“将来可能发生社会危险性”的主张相关时，才具有可采性。例如，有吸毒、赌博等恶习并非必然有社会危险性，应考虑“吸毒、赌博等恶习”是否与将来可能发生的社会危险相关。如吸毒、赌博等恶习与有可能实施毒品类或赌博类犯罪相关，但与贪污罪、渎职罪，则并不相关，不能作为有社会危险性的考虑因素。第二，有社会危险性基础事实不等于有社会危险性。判断被追诉人是否有社会危险性，需综合全案证据判断。第三，有社会危险性不等于有逮捕必要。“有社会危险性”是有逮捕必要的必要非充分条件，如果采用其他手段足以防止发生社会危险性，则不得逮捕。如在欧洲人权法院判决的克鲁斯诉比利时一案中（Clooth v. Belgium），[50]法院认为尽管被追诉人涉嫌残暴罪行指控，释放有再次犯罪的高度风险，但羁押并非唯一且最后的手段，仍然可以采取精神病治疗措施，所以羁押并不正当。换言之，只有证明逮捕是防止社会危险性的唯一手段时，逮捕才具有正当性。
综上，为降低逮捕率，我们可建立“两步式判断法”。第一步判断是否存在基础逮捕事由，即是否有证据证明有犯罪事实。无论制定何种逮捕标准，证据要件均是必须满足的重要要件。在满足基础逮捕事由前提下，第二步判断被追诉人的社会危险性大小。对社会危险性的把握，应采用综合评估法，不以某特定情形作为是否有社会危险性的考虑因素，被追诉人犯罪严重性、可能判处的刑罚、是否有固定住址、稳定职业、前科等都是衡量其社会危险性的考虑因素之一，而非决定性因素。至于综合评估的具体方法，笔者认为，为减少审前社会危险性评估的主观性与随意性，我们可借鉴美国，使用精算工具评估。[51]例如，我们可将社会危险性因素分为四种类型。一是犯罪风险因素，即与当下犯罪相关的因素。如犯罪性质、犯罪情节、刑罚严重性等。列举犯罪风险因素时，可按照犯罪严重程度降序分解成若干不同等级，等级不同，社会危险性值也不同；二是犯罪历史因素，即先前的犯罪历史。先前的犯罪历史也可按犯罪次数、严重程度降序分解成若干不同等级，并以不同数值表示，如先前3次以上判处十年以上刑罚与3次以上判处3年至10年刑罚以及1次判处十年以上刑罚的风险值均不相同。三是加重因素，如曾经有以暴力抗拒抓捕、逃跑、毁灭、伪造证据等，并确定相应的分值。四是减轻因素，如有自首、坦白、与被害人达成和解、认罪认罚等情形，并按照权重进行赋值。最终将犯罪风险因素值+犯罪历史因素值+加重因素值-减轻因素值，得出最终分数，与是否逮捕的结果量表进行对照，确定社会危险性大小。
结语
人身自由根植于每个人所享有的自然权利基础之上。杰斐逊认为“自由乃是人生来就享有的和不可剥夺的一项权利”，康德甚至将其称为“每个人据其人性所拥有的一项唯一的和原始的权利”。[52]整个法律和正义的哲学就是以自由观念为核心构建起来的。法律的目的并不是废除或限制自由，而是保护和扩大自由。所以，保障公民的人身自由，不仅是刑事诉讼法的基本要求，还是各国宪法或宪法性文件的基本要求，更是国际性或区域性人权公约的基本要求。如1215年英国《自由大宪章》第39条、1947年《意大利共和国宪法》第13条、1949年《德意志联邦共和国基本法》第2条等宪法性文件均强调要保障公民人身自由。此外，1948年《世界人权宣言》第3条、1950年《欧洲人权公约》第5条第1款、1966年《公民权利和政治权利国际公约》第9条等国际性或区域性人权公约也均将公民的人身自由作为“基本人权”予以规定。但反观我国，目前我国逮捕率仍居高不下，大量被追诉人审前被逮捕并羁押。任意剥夺公民的人身自由权，不仅严重影响被追诉人的人身自由，还可能对其享有的其他权利造成直接或间接的不利影响，如家庭和私人生活方面的权利、集会、结社、言论自由、行动自由等。所以，如何降低逮捕率仍有待进一步研究。
（责任编辑：刘鑫）
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