【来源】《人民司法（案例）》2012年
【作者】包文炯、庄绪龙 江苏省无锡市滨湖区人民法院
【裁判要旨】对于假冒注册商标的商品犯罪案件中尚未销售类型以及数量的认定，不仅包括已经生产完毕存储待售的成品，还应包括尚未组装完毕，但是商品的必要组件已经生产完毕并且可以包装、组装为成品的半成品。
【案号】一审：(2011)锡滨知刑初字第0003号
【案情】
被告人王文海、李军于2010年1月，合谋制造、销售假冒美国安利有限公司（ALTICOR INC.）持有注册商标的安利牌保健品，并分别购买了用于制造假冒安利牌保健品的原材料和加工设备。同年4月起，被告人王文海在其住处无锡市新区梅村街道梅里香舍33号1602室及其租赁的梅村街道太阳城3号701室、33号201室，利用上述原材料和加工设备，制造假冒的安利牌保健品。在这期间，被告人王文海先后邮寄了1200余盒假冒的安利牌保健品到河南省洛阳市，被告人李军以代东杰的名义收货并负责销售，共计得款人民币160000余元。
另外，案发后侦查人员在无锡市新区梅村街道梅里香舍33号1602室被告人王文海住处及其租赁的梅村街道太阳城3号701室、33号201室查获了假冒的尚未包装、组装完毕的安利牌倍立健片7盒、倍立健续量装121盒、纽崔莱多宝营养片125盒、塑料盒包装倍立健片60盒、倍立健片矿物质片299袋和维生素片297袋、纽崔莱多宝营养片矿物质片4袋和维生素片5袋，按照有关规定计算价值共计人民币81000余元，还查获假冒的安利牌倍立健片剂152000粒、封膜86000张、打码机2台、封膜机1台、抽真空机1台、塑封机1台等物。对上述事实，被告人王文海、李军在开庭审理过程中无异议，并有无锡市公安局经侦支队查获的假冒安利牌注册商标的保健品、原材料及加工设备等物证，无锡市公安局经侦支队收集的授权委托书、公证文书、商标注册证、核准变更商标注册人名义证明、核准续展注册证明、货运单、客户交易查询清单、房屋租赁协议，安利（中国）日用品有限公司出具的鉴定报告及扣押物品清单等书证，证人陆德富、周丹旦、代东杰等人的证言等证据予以证实，足以认定。
无锡市滨湖区人民检察院指控被告人王文海、李军犯假冒注册商标罪,应该依照刑法第二百一十三条的规定追究刑事责任。
被告人李军辩护人的辩护意见是：被告人李军属从犯，其在整个犯罪中的地位及作用较为次要；被告人李军系初犯，家庭困难，并提供舞阳县武泉镇北街居民委员会出具的证明一份，证明其家庭经济条件不好，请求法院对其减轻刑事责任。
【审判】
江苏省无锡市滨湖区人民法院经审理认为：
被告人王文海、李军未经注册商标所有人许可，在同一种商品上使用与注册商标相同的商标，又销售该假冒注册商标的商品，情节严重，其行为均已构成假冒注册商标罪。无锡市滨湖区人民检察院指控被告人王文海、李军犯假冒注册商标罪的事实清楚，证据确实、充分，指控的罪名成立。对于被告人李军辩护人提出的辩护意见，经查，在本案中，被告人李军购买了部分作案设备并负责销售，被告人王文海制造假冒注册商标的商品，两被告人在共同犯罪过程中分工协作，赃款由两被告人均分，被告人李军与被告人王文海在共同犯罪中地位作用相当，无明显主次之分，不能认定李军系本案从犯；被告人李军在庭审中自愿认罪，根据其犯罪数额、情节及对社会的危害后果，依法可对其在法定幅度内从轻处罚，但尚不符合适用缓刑的条件，故本院对该辩护意见部分采纳。被告人王文海、李军假冒注册商标的犯罪行为发生在2011年4月30日以前，依照刑法第十二条第一款之规定，应当适用2011年4月30日以前的刑法。被告人王文海在侦查阶段能如实供述自己的罪行，依照刑法第六十七条第三款的规定，可以从轻处罚。被告人李军当庭自愿认罪，具有一定悔罪态度，可酌情予以从轻处罚。据此，依照2011年4月30日以前的刑法第二百一十三条、第二十五条第一款、第六十四条，和刑法第十二条第一款、第六十七条第三款以及最高人民法院、最高人民检察院《关于办理侵犯知识产权刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第1条、第13条第1款，《关于办理侵犯知识产权刑事案件具体应用法律若干问题的解释（二）》第4条之规定，判决如下：
一、被告人王文海犯假冒注册商标罪，判处有期徒刑1年6个月，并处罚金人民币5万元；
二、被告人李军犯假冒注册商标罪，判处有期徒刑1年8个月，并处罚金人民币5万元；
三、被告人王文海、李军被查获并扣押在案的假冒安利牌注册商标的保健品、原材料及加工设备等与犯罪有关物品，予以没收。
一审宣判后，公诉机关未提出抗诉，被告人王文海、李军亦未提出上诉，判决现已生效。
【评析】
司法实践中，对于侵犯知识产权犯罪的准确认定，犯罪数额的计算最为关键。在犯罪数额的计算中，对于尚未销售的类型是否纳入到数额计算的范畴、如何承担刑事责任，2011年1月10日最高人民法院、最高人民检察院、公安部联合发布的《关于办理侵犯知识产权刑事案件适用法律若干问题的意见》（以下简称《意见》）第8条做出了较为细致的规定。但是，司法实践中还存在这样一个问题：如何界定尚未销售的类型和样态？具体到本案，对于被告人未经权利人授权许可使用安利牌商标，非法生产并销售的产品数量作为本罪计算与认定的依据没有争议，但是对于被告人非法生产完毕但是尚未完成包装和组装的产品组件是否可以认定为司法解释中规定的尚未销售的类型，则存在两种意见。
第一种意见认为，被告人非法生产完毕但是尚未完成包装和组装的产品组件不是司法解释规定的尚未销售的类型。主要理由是：第一，按照一般意义上的理解和罪刑法定的基本原则，尚未销售的对象应该是已经生产完毕存储待售的产品，尚在生产线上没有生产完毕或者产品的重要组件虽然已经生产完毕但是尚未组装成成品的半成品不能被评价为刑法意义上尚未销售的类型；第二，从刑事诉讼活动有利于被告人的原则出发，也不应该将尚未组装、包装完毕的半成品认定为司法解释中尚未销售的类型。
第二种意见认为，被告人非法生产完毕但是尚未完成包装和组装的产品组件是司法解释规定的尚未销售的类型。
笔者赞同第二种意见，具体理由如下：
我国刑法第十三条后段但书的规定，揭示了我国刑法立法是以定性加定量为基本原则的立法体例。这种立法体例在侵犯社会主义市场经济秩序犯罪和财产犯罪中体现最为明显。司法实践中，在涉及侵犯知识产权的犯罪中，违法所得数额、经营数额以及生产、销售侵犯知识产权产品的数量是认定行为人罪与非罪、承担刑事责任轻重的决定性因素。由于现实生活中行为人涉嫌侵犯知识产权犯罪的类型和样态各异，如何准确计算行为人的涉案金额或者数量就成为当下司法机关遇到的重要难题。比如，行为人生产涉嫌侵犯他人注册商标权的伪劣产品，其中有些已经生产完毕的产品已销售并实际流向市场，有些则正在仓库存储，还有些正处于加工、组装的半成品阶段，如何来最终认定行为人的涉案数量和销售金额就成为司法机关必须要面对的问题。《意见》对于明确知识产权刑事案件中法律的适用具有重要的指导意义。其中，对于上文中提出的问题，《意见》也做了相关的解释，《意见》第8条第1款将销售假冒注册商标的商品犯罪案件中尚未销售情形的入罪标准，按照经济类犯罪未遂的标准进行了具体的规定：一是假冒注册商标的商品尚未销售，货值金额在15万元以上的；二是假冒注册商标的商品部分销售，已经销售金额不满5万元，但是与尚未销售的假冒注册商标的商品的货值金额合计在15万元以上的。虽然上述司法解释对于尚未销售的假冒注册商标的商品按照经济犯罪处罚的一般原则，以3倍的倍比额度进行具体厘定，但是该司法解释对于何种情况可以认定为尚未销售则没有再进行细化性界定。笔者认为，从刑法的规定、有关司法解释的理念和司法实践需要的双重角度考虑，尚未销售的假冒注册商标的商品不仅包括已经生产完毕存储待售的成品，也应该包括尚未生产完毕，但是商品的必要组件已经生产完毕并且可以组装为成品的半成品。
一方面，从性质上来讲，可以组装为成品的半成品与成品之间不存在根本的差异，都可以评价为假冒注册商标罪中的商品，只是在商品生产的时间维度上存在些许差异。事实上，从刑法理论的角度分析，按照实质主义解释的理念，不管是生产完毕的成品还是尚未生产、组装完毕的半成品，只要是还没有进入市场，就没有破坏竞争秩序，也没有损害消费者的合法权益，因而尚未销售的商品在刑法中不具有法益侵害可能性，因而行为人只生产但尚未销售的行为也就失去了可罚性依据。{1}然而，我国刑法及有关司法解释将尚未销售的商品纳入到刑法的评价体系，以犯罪未遂予以具体认定和规范，笔者认为这基本上是出于一种刑事立法政策的考量。此种规定带有功利性的目的，即将源头上侵犯权利人知识产权法益的行为拟制性地纳入刑法的评价范围。从规范的角度分析，这种饱含拟制色彩的立法技术虽然超出了实质主义解释理念的容纳范围，但是对于严密知识产权刑事法律体系、严厉打击源头性知识产权犯罪无疑具有重要的警示和规范意义。从这个角度思考，区分尚未销售认定中的成品类型和可以组装为成品的半成品的类型也就失去了意义。
当然，半成品类型应从是否能够投入再生产角度出发，将半成品分为原料性半成品与非原料性半成品，在此基础上讨论何为真正的半成品。第一，所谓原料性半成品，即尚未制造完工成为成品，仍需进一步加工的中间产品。该类半成品，由于其能投入再生产，应当视为制造假冒商品的原料，很多情况下较难证明这些原料是专门用于制假。即使可以证明是用于制假，也很难折算出成品的数量，更难以计算其犯罪金额。因此，由于该类半成品的最终价值非得集中体现于成品之中，所以不应当对该类半成品价值计算其犯罪数额。所谓非原料性半成品，即商品的必要组件已经生产完毕且可以组装为成品。此类半成品已是生产环节的终端产品，系离成品仅一步之遥的“准商品”，只需进行简单的外包装加工便能成为最终商品。若非意志以外的原因，行为人在制造该类半成品时，侵权产品的主要生产工序已经完成。
另一方面，从司法实践的角度分析，被告人尚未销售的产品一般来说包括两种情况：生产完毕存储待售的成品和可以组装为成品的半成品。如果只对生产完毕存储待售的成品类型的商品进行认定，忽视可以组装为成品的半成品类型的商品而不予认定，那么将存在刑法处理上的漏洞：被告人就会利用这一漏洞将可以组装为成品的各个组件分别销售，或者被告人只生产其中的一件组件予以出售，那么在没有成品商品的情况下，刑法将如何应对？很明显，只认定生产完毕存储待售的成品类型的商品为尚未销售的类型这一观点无法填补这一漏洞。因而，从司法实践的反向思维角度考虑，可以组装为成品的半成品也应该是尚未销售之商品认定中的重要组成部分。
具体到本案，公安机关从犯罪嫌疑人王文海处查获了假冒的安利牌成品313盒，鉴定部门根据正品价格对上述313盒假冒的安利牌保健品成品估价人民币167654元，但是未对假冒的安利牌半成品估价。笔者认为，由于半成品的包装袋上均有假冒的安利注册商标，只是还没有装入包装盒中，该部分产品同样侵犯了安利注册商标权，属于假冒的安利牌保健品，应当认定存有价值。由于半成品倍立健片矿物质片299袋和维生素片297袋可组成297盒假冒的成品倍立健片，假冒的半成品纽崔莱多宝营养片矿物质片4袋和维生素片5袋可组成4盒假冒的成品纽崔莱多宝营养片，这样计算下来，尚未组装、包装完毕的商品按照既定的包装、组装模式，可以组成、包装成301盒，加上313盒已包装好的成品，总共可认定614盒假冒的安利牌保健品的价值。根据2004年12月8日最高人民法院、最高人民检察院《关于办理侵犯知识产权刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第12条第1款的规定：“制造、储存、运输和未销售的侵权产品的价值，按照标价或者已经查清的侵权产品的实际销售平均价格计算。侵权产品没有标价或者无法查清其实际销售价格的，按照被侵权产品的市场中间价格计算”，犯罪嫌疑人王文海、李军销售的假冒安利牌保健品每盒均价为人民币133.33元，因此，上述查获的614盒假冒的安利牌保健品成品价值共计人民币81000余元。加上二人已销售的假冒的安利牌保健品价值共计人民币160000余元，犯罪嫌疑人王文海、李军假冒注册商标犯罪数额共计人民币241000余元。
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