对于不能犯未遂的处罚依据，您有何看法呢？欢迎大家在下方留言或来稿参与讨论。对于在本微信公众平台发送的原创稿件，将结合阅读量酌情给予奖励，湖南省刑事法治研究会每年还将对原创文章进行评奖并予以不同等级的奖励。还等什么呢，快来投稿吧！
投稿邮箱：hnsxsfzyjh@126.com。
2020年8月15日，吸毒人员黄某电话联系被告人王肖购买300元的毒品冰毒，当日1时许，被告人王肖在大安区中国工商银行门口将300元的冰毒贩卖给吸毒人员黄某。
2020年8月17日，吸毒人员黄某再次电话联系被告人王肖购买300元的毒品冰毒，当日11时许，被告人王肖在大安区中国工商银行门口将300元的冰毒贩卖给吸毒人员黄某后，被民警现场抓获。民警当场从被告人王肖处查获黄某购买冰毒的现金300元，从黄某处查获王肖贩卖的冰毒一包，重0.48克。该查获的冰毒经鉴定，未检出甲基苯丙胺成分。
自贡市大安区人民法院认为，根据《刑法》第三百四十七条第一款“走私、贩卖、运输、制造毒品的，无论数量多少，都应当追究刑事责任，予以刑事处罚”、第四款“走私、贩卖、运输、制造鸦片二百克以上不满一千克、海洛因或者甲基苯丙胺不满十克或者其他少量毒品的，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处罚金；情节严重的，处三年以上七年以下有期徒刑，并处罚金”之规定，被告人王肖具有贩卖毒品的主观故意，且已实施两次贩卖毒品的行为，已构成贩卖毒品罪。公诉机关指控的罪名和事实成立。根据《中华人民共和国刑法》第二十三条“已经着手实行犯罪，由于犯罪分子意志以外的原因而未得逞的，是犯罪未遂。对于未遂犯，可以比照既遂犯从轻或者减轻处罚”之规定，被告人王肖将不含有甲基苯丙胺成分的毒品当做冰毒予以贩卖，系已经着手实施贩卖毒品的行为，由于意志以外的原因而未能得逞，属于犯罪未遂，依法可以比照既遂犯从轻或者减轻处罚。被告人王肖到案后，如实供述其罪行，可以从轻处罚。
我国刑法仅仅在刑法第二十三条第一款明确了犯罪未遂的定义，不能犯未遂只是在刑法理论上进行探讨，我国刑法理论认为，实践中并非所有犯罪行为均能达到既遂状态，在实施犯罪过程中，由于意志以外的原因而未能达到既遂的就是犯罪未遂。犯罪未遂有分为能犯未遂和不能犯未遂。能犯未遂，是指由于意志以外的原因未能达到既遂，而该犯罪行为有达到既遂的可能。如行为人想抢劫金店但在前往金店的路上被警方抓获。不能犯未遂，是指犯罪行为不可能达到既遂，原因是行为人事实认识错误，并可根据行为人认识错误的内容，再次区分为对象不能犯的未遂和工具不能犯的未遂，对象不能犯的未遂，例如本欲强奸妇女，结果发现是男性，无法实施强奸行为；意图盗窃他人钱包，趁他人疏忽之际将钱包偷走，结果发现钱包里并无钱财等情形。工具不能犯的未遂，例如，行为人本想用砒霜去毒死仇人结果却错拿成了白糖，仇人毫无损伤，白糖无法造成仇人死亡；行为人预谋杀人，从家里携带农药放于仇人水杯里，事实上，所携带的农药因时间过久失效已不具有毒性，无法造成他人死亡后果等情形。
1.主观说，认为处罚依据是行为人的犯罪意思。即使结果未发生，但只要行为已经表明行为人的犯罪意思的话，即体现了行为人的危险性，从社会防卫的角度看就应当予以处罚。很明显主观说的观点是片面的，而且该学说几乎完全否定了犯罪行为在处罚犯罪中的作用，否定了犯罪行为本身存在的价值。依据主观说的观点，则犯罪预备、犯罪未遂与犯罪既遂之间的处罚便没有差异，一视同仁的处罚了，这种观点与我国刑法定罪量刑的原则也不一致。
2.客观说，该种观点认为处罚依据应当从客观方面进行判断，关键在于具有侵害法益的危险。客观说内部又可以分为形式客观说与实质客观说。
（1）形式客观说，该说认为处罚依据是有实现犯罪的现实危险。形式客观说与犯罪构成要件相结合，认为发生了符合犯罪构成要件的危险便值得处罚。但行为人在无意识状态下的行为（如精神病发作、梦游）虽然符合犯罪构成要件，但在我国刑法上是不认为是犯罪的。且行为人客观上的犯罪表现终究其主观意志下的产物，形式客观说则过于注重危害行为的客观方面而忽视了行为人的主观意志。
（2）实质客观说，该说认为处罚依据是对法益侵害的客观危险。实质客观说与形式客观说并不是对立的关系，而是在认为形式客观说存在未揭示出实质内涵的弊端，在形式客观说的前提下运用实质的观点加以解释而形成的学说，实质的客观说又分为许多观点，如行为危险说，该说认为，处罚依据是行为的危险；结果危险说，该说认为，处罚依据是结果的危险，即行为所造成的危险状态；综合危险说，该说认为，处罚的依据是行为危险和结果危险的结合，二者都不可少。应当说，行为的危险与作为结果的危险在大多数情形下的判断都是一致的，只有在行为与结果存在地点间隔的隔地犯以及存在时间间隔的隔时犯的场合会有差别。实质的客观说确实能为处罚未遂犯寻找到客观方面的实质性的依据，比起主观说，客观说也确实对未遂犯的处罚范围有所限制，但实质的客观说同形式的客观说，忽略了行为人主观方面的恶性，较为片面。
3.折中说，该说认为判断不能犯未遂的处罚依据应当结合主观说与客观说的观点，同时考虑行为人的主观恶性，进行必要的社会防卫，也要考虑行为人的行为所造成的危险，进而对未遂犯进行处罚。折中说中和了主观说与客观说的观点，避免了纯粹主观说与纯粹客观说的弊端，也合乎我国刑法的基本理论。但笔者认为折中说的弊端在于，其虽然结合了主观说、客观说的优点，但因主观说、客观说在对未遂犯处罚的依据上有明显的分歧，导致折中说对未遂犯的处罚依据较为模糊，在实务中难以作出确切的判断。
笔者认为，处罚未遂犯，是因为未遂犯不仅在主观上有违反法律秩序，损害法益的犯意，而且客观上为这种思想付出了行动。但就犯罪行为而言行为是不能脱离危害而单独存在的法益的侵害是犯罪的本质。只有当这种行为具有侵犯法益的危险时才能成为刑法所要调整的对象。所以在实务中对未遂犯进行处罚时，适用实质客观说的观点是更合适的。而在判断行为人的行为有无侵害法益的危险性时，在理论界又有若干个不同的观点。
1.纯粹主观说。该说认为只要行为人基于犯罪的意思实施了行为，不管该行为在事实上对法益的侵害是否具有危险。由于行为人实施犯罪的危险性格被确证性格本身就获得了刑罚处罚的正当根据即使行为没有得逞也具有值得处罚的法益侵害的危险应当成立未遂犯不再构成不能犯。该观点认为除了迷信犯之外的所有未遂犯，都可以比照既遂犯的标准进行处罚。原则上不承认不可罚的未遂犯。纯粹主观说的弊端是较为明显的，其采取主观归罪的原则认为只要主观上具有犯意不论行为人的客观行为如何均构成犯罪。该说以行为人的认识为基准判断危险的有无，这将导致刑法处罚的范围扩大将对法益不可能产生任何危险性的行为也纳人处罚的范围。
2.抽象危险说，该说认为应当以行为人在行为当时所认识的事实为基础，以一般人的见地判断有无危险。如果按照行为人的计划实施行为具有发生结果的危险性就是未遂犯;即使按照行为人的计划也不具有发生结果的危险性则是不能犯。该说认为对未遂犯的处罚并不在于行为的客观性，而在于行为人主观上的计划内容对法秩序的危险性。
3.具体危险说。该学说主张以行为当时行为人认识的事实以及一般人可能认识的事实为基础从客观的见地作为对事后的预测，判断有无发生结果的危险。有结果发生的危险即为未遂犯，否则为不可罚不能犯。理论界对具体危险说的批判主要是认为依据具体危险说判断行为危险性的有无具有不确定性。当一般人认识的事实与行为人特别认识的事实相互矛盾时究竟是以一般人认识的事实为判断基础还是以行为人特别认识的事实为判断基础?同时具体危险说主张以一般人的判断为基准判断行为是否具有危险性，而不是以客观的科学的因果法则判断危险性的有无，容易将科学上完全没有危险性的行为认定为具有危险性扩大了处罚的范围。
4.客观危险说包括绝对不能说和相对不能说。该学说从行为侵害法益的现实的、直接的危险性中寻求未遂犯的可罚性根据。如果行为人所意欲侵害的结果不能实现的为绝对不能犯;如果行为人的行为自身虽然具有实现侵害结果的可能性但由于在特定状况下偶然的不能实现犯罪结果的为相对不能犯未遂。客观危险说片面强调出现物理的、现实的、自然科学上侵害结果的可能性为定罪的标准而完全忽视了行为人主观犯意抹杀了行为人在法规范意义上的危险性。同时客观危险性从事后判断行为是否具有危险性那么实际。上没有造成法益侵害结果的行为都是绝对不能。所以其划分绝对不能和相对不能本身是不确定的。
5.印象理论。印象理论是从刑罚的一般预防理论中诞生的由德国学者提出。该理论认为如果对有计划的并开始实施的严重犯罪不加以处罚不会动摇公众对法秩序有效性的信赖，那么此种行为就是不可罚不能犯，否则为未遂犯。例如用手枪射击飞机的行为显属无知而非基于对手枪射程的过高估计该行为不具有可罚性。
具体危险说以行为人行为当时特别认识到的事实以及一般人可能认识到的事实为基础从科学的立场出发来判断危险性的有无具有其合理性。但具体危险说事前判断的标准会导致刑法处罚上出现矛盾的现象。例如行为人去盗窃钱包，打开钱包后发现里面没有钱那么依据具体危险说一般人可能认识到钱包里应该是有钱的行为人去盗窃他人钱包其行为的危险性大应当以犯罪未遂进行处罚。但是如果行为人打开钱包后发现里面只有50元钱根据我国刑法规定盗窃数额不大的不认为是犯罪行为人的行为不构成犯罪。这样就会出现让人们难以接受的局面盗窃50元不构成犯罪，而盗窃空钱包却构成盗窃罪未遂。所以应当将具体危险说与犯罪构成要件相结合。如在盗窃空钱包案中，无法认定行为人有盗窃数额较大公私财务的行为，所以应当不认为是犯罪。回归到文初的案例，贩卖毒品罪属于行为犯，行为犯不能犯未遂中的危险是“行为可能完成”的危险。根据具体危险说如果行为人特别认识的事实和一般人可能认识的事实表明行为人在当时的情况下很可能会完成犯罪行为那么应当认定为不能犯未遂。在本案中，可以认为行为人的特别认识与一般人的可能认识是一致的，即被告人王肖向黄某贩卖冰毒，从这一角度进行判断，可以得出行为人的行为有产生犯罪结果的危险，应当认定为犯罪未遂。但结合贩卖毒品罪的犯罪构成要件，由于被查获的冰毒经鉴定，未检出甲基苯丙胺成分。不能认定被告人王肖的行为侵害了国家对毒品的管理制度和人民的生命健康，故在判断犯罪构成要件阶段得到了否定的、不可罚的结论，不应当对王肖的行为认定为贩卖毒品罪未遂。
监制：张永江
作者：陈子彦，湘潭大学法学院2021级法律（法学）研究生
联系客服
