前言
有关自首的规定，由来已久，我国古代汉律当中就有“先自告，除其罪”的规定，后续唐律在名例律篇更是详细规定了自首从宽的制度，如“诸犯罪未发而自首者，原其罪”。
现行法律沿袭自首从宽的历史遵循，一直作为法定从宽情节，并于最高人民法院关于实施修订后的《关于常见犯罪的量刑指导意见》中规定最高可减少40%的量刑优惠。得益于此，自首之辩也是刑事辩护不可忽视的重点之一。
然而，司法实践中对于自首的认定仍存在诸多争议和分歧。譬如，自动投案后的第一次讯问笔录未如实供述，但是后续笔录稳定且真实，能不能认定为自首？本文结合实践和理论，尝试条分缕析，明详事理，以供参考。
01
原则：第一次讯问笔录未如实供述，一般不能认定为自首
笔者检索了数百个相关案例后发现，如果被告人自动投案后所作的第一份讯问笔录是不实的，司法人员通常不认定其自首情节。
如在(2022)鲁0982刑初25号、(2021)粤0307刑初3127号、(2021)浙0105刑初612号、(2021)沪0116刑初1095号判决中，法院都认为，被告人自动投案后，在第一次讯问笔录中未如实供述自己的罪行，所以不能认定为自首，后续如实供述的，可以认定为坦白，从轻处罚。
实务中，这类案例是大多数，也说明司法人员倾向于将刑法第67条的“如实供述自己的罪行”限制解释为“第一次就要如实供述自己的罪行”，并认为第一次讯问笔录最能反映被告人的悔罪态度和投案动机。
那么，这种认识是否绝对正确？第二次才如实供述就一定不能认为是“如实供述自己的罪行”吗？第一次供述不实就一定是为了逃避侦查、误导司法、动机不纯吗？
02
例外：第一次讯问笔录未如实供述，后续如实供述，也可以认定为自首
通过研究大量案例，笔者发现也有案例将第一次讯问笔录未如实供述，后来才如实供述的情形认定为自首的，不过这类判决为数不多，相对来说属于例外情形。
如，在《刑事审判参考》第41号张栓厚故意杀人案中，裁判理由中提到：张栓厚归案后，在当天的前二次供述中，张栓厚称被害人是被其猛击头部倒地后因血压高病而死亡的，但从当日对其第三次讯问开始，张栓厚如实供认是其对倒地的被害人王德恒扼颈而致其死亡的。仅仅一天的时间，被告人张栓厚从没有全部供认杀人犯罪事实到如实供认全部犯罪事实，且以后的口供始终稳定，故不存在翻供的问题。其行为符合《解释》中关于“……一审判决前又能如实供述的，应当认定为自首”的规定，故应当认定张栓厚由亲属送其归案属投案自首。
可以看出，张栓厚前两次的讯问笔录都不是如实供述，直到第三次才是如实供述，法院最终也认为这种情况属于如实供述自己的罪行，认定张栓厚成立自首。
本案有个特别之处值得注意，也可以为此类案件争取自首做参考，即，未如实供述与如实供述笔录的间隔时间：虽然张栓厚直到第三次才如实供述自己的罪行，但是前三次讯问笔录间隔时间很短，仅在一天之内，从主观恶性上来说，虽不及第一次就如实供述的情形，也能在某种程度上说明张栓厚认罪悔罪态度良好，同时，从节约司法效率角度来说，一天之内就如实供述了，也没有浪费太多的司法资源，秉承宽严相济、治病救人的司法政策，也可以认定为自首，给犯罪嫌疑人一个改过自新的机会。当然，具体间隔时间多久才算合理，并无一个明确的标准，对于被追诉者及其辩护人而言，或许正是辩护空间所在。
此外，在(2021)吉0193刑初79号判决中，法院也认为，被告人魏洪伟主动投案，虽第一次讯问过程未能如实供述，但在侦查阶段能如实供述，应认定为自首，该部分辩护意见予以采纳。
以上两个判决，都认为自首中“如实供述自己的罪行”不应当限制于第一次就要如实供述自己的罪行，笔者以为，这是对刑法第67条的严格遵循，也给我们后续为类似案例作自首之辩提供了实务依据。
03
分析：第一次讯问笔录未如实供述，后续如实供述，可以认定为自首
笔者以为，结合上述实务案例，以及刑罚理论，即便第一次讯问笔录未如实供述而后续如实供述的，仍有争取认定自首的空间，具体理由如下：
（一）罪刑法定主义的要求
刑法及司法解释只规定了自首要求犯罪后自动到案，并如实供述自己的罪行，而如实供述自己的罪行并不等于第一次就要如实供述自己的罪行，如实供述自己的罪行只是一个客观评价要素。
因此，从文义上来说，论证这种情况成立自首似乎没有障碍，不宜直接根据犯罪嫌疑人的首次供述判断其是否属于如实供述，而应结合其全部供述及当庭供述的情况综合予以认定。
（二）自首不要求特定的投案动机
在笔者检索的大量案例中，认为第一次讯问笔录必须如实供述才能认定自首的一个主要理由为，第一次讯问最能反映被告人的悔罪态度和投案动机，如果未如实供述，说明投案并不是为了如实供述，而是意图隐瞒真相、逃避惩罚。
这个问题涉及到自首的投案动机问题，即悔罪态度和投案动机是否为成立自首的必备要素。笔者对此持否定态度。
首先，第一次没有如实供述就一定是为了误导侦查或者说有其他恶意动机吗？有没有可能是基于年限久远，第一次陷入侦查讯问，恐慌、害怕，记忆不清所致？有没有可能是因为有保密协议、基于商业秘密考量，导致第一次未如实供述？有没有可能因为对哪些属于关键情节认识不同或者录制笔录时间较短等因素，导致关键情节未陈述或者陈述了未录入？所以，不能据此直接否定犯罪分子的悔罪意愿和态度。
其次，自首是否一定要求具备特定的投案动机？
权威案例和权威学者均对此持否定态度，《刑事审判参考》第66号案例认为，“自动投案的动机，不影响自首的成立。”
张明楷教授也认为，“行为人自动投案后如实供述自己的罪行，但无悔过之意的，也因其行为使案件的侦查与审判变得更加容易而应该认定为自首”。
另外，笔者以为，从法律规定上也得不出这个结论，“自动投案+如实供述自己的罪行”是自首成立的要件，“自动”意味着非强制，“如实供述”意味着笔录真实，都是客观评价要素，并无规定必须具有悔罪和投案的动机。
最后，从根据上来说，自首从宽既是基于犯罪嫌疑人悔罪，人身危险性降低的考量，也有节约司法资源，提高司法效率的功劳，并且二者并不需要同时具备，或者说只具有其一即可，犯罪分子就算无悔过自新之动机，但也节约了司法资源，也应可认定为自首。
（三）从体系上理解，也应当认定为自首
根据《关于处理自首和立功具体应用法律若干问题的解释》第一条规定，“犯罪嫌疑人自动投案并如实供述自己的罪行后又翻供的，不能认定为自首；但在一审判决前又能如实供述的。应当认定为自首”。
我们先分析两种情况：
第一种情形：犯罪分子第一次讯问笔录如实供述了自己的罪行，后续多份笔录均否认主要犯罪事实，但是在判决前又如实供述了自己的罪行，这种情况，按照上述司法解释规定，可以认定为自首。
第二种情形：犯罪分子第一次讯问笔录未如实供述自己的罪行，但后续所有笔录稳定且客观，均如实供述了自己的罪行，却不能认定为自首。
以上两种情况哪一种犯罪分子悔罪态度更好？哪一种更能够节约司法资源？如果说，在悔罪、认罪态度上面尚存一些争议的话，那第二种情况较之第一种情况，更能够节约司法资源，提高司法效率是毋庸置疑的。
因此，笔者以为，若犯罪分子第一次未如实供述，但后续供述稳定且客观，完全符合“如实供述自己罪行”的法律要求，既能够体现犯罪分子认罪、悔罪的态度，也节约了司法资源，应当认定为自首。
结语
对于自首的认定，第一次讯问笔录的重要性不言而喻，但是，重要性不是唯一性、绝对性。我们要仔细研究案卷，准确剖析证据，抓住一切有利于案件的细节。譬如，第一次未如实供述的合理原因、未如实供述和如实供述之间的时间间隔、有几次笔录是不实供述，几次是如实供述、是否是在公安机关掌握犯罪事实之前，如实供述等等，将这些内容有逻辑地呈现给司法人员，最大限度地去影响司法人员。
其实，规范和事实始终是双向奔赴的过程，二者不一定完美契合，当实践脱离于规范的指引并形成习惯，或者说出现偏差的时候，作为辩护律师，我们需要据理力争，有理有节的运用专业知识，积极辩护、勇于辩护、善于辩护，在法律允许的范围内，为当事人争取最大的权益。
律师简介
马成律师系北京大成律师事务所高级合伙人，大成刑委会副主任，第十一届深圳市律协金融犯罪辩护专委会主任，第十二届广东省律协经济犯罪辩护专委会副主任。
马成律师团队系由马成律师于2012年创建的专注经济犯罪、职务犯罪案件的刑事法律团队。团队成员均毕业于中国一流法律院校，多数成员拥有硕士学位，法学专业知识扎实，学术理论功底深厚。全浙宾、曹继栋等部分成员具有在公、检、法等国家机关从事司法工作的丰富经验，擅长处理各类重大、疑难、复杂的刑事案件。目前，团队已承办许多在国内外有重大影响的大案、要案，部分案件属于公安部督办的特大案件。许多经典案例案情复杂，涉案标的大，广受社会关注，办案效果获得客户与同行的一致好评，例如：
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