不予刑事立案后是否必须进行治安管理处罚法的判断

不予刑事立案或者撤销案件后，是否需要进行行政处理，这涉及行刑衔接问题。由于我国采取部门立法机制，各法域之间多有不协调之处，这导致行刑衔接现象的发生。为了解决这一问题，国务院出台了《行政执法与刑事司法衔接办法》、其他各个部门也都相继出台了类似规定。但总结而言，几乎所有的衔接办法都规定了其他行政机关向公安机关移送涉嫌犯罪的案件，但是鲜有涉及公安机关立案侦查的刑事案件如果不成立犯罪，公安机关如何将案件分流至其他行政机关的问题。然而，公安机关经侦查认为不够成犯罪的案件很多、情形也很多，这种规定不明，导致公安机关在行政诉讼中面临败诉风险。

一、案情回顾

案例一，任某被抢劫案：2016年7月14日下午，原告任某到平原县政府行政复议办公室处理复议申请并递交行政复议申请书。原告与第三人发生争执，原告称第三人抢劫其手机并报警，被告接警后，给原告送达了受案回执。在对原告及第三人等作了询问笔录后，以“任某手机被抢案，我局经审查认为没有犯罪事实为由”作出平公（刑）不立字[2016]10014号不予立案通知书。原告对此通知书不服，向平原县公安局申请复议，平原县公安局作出平公（法）刑复字[2016]第10002号刑事复议决定书。原告对此复议决定书不服，向德州市公安局申请复核，德州市公安局作出德公刑复核字[2016]0020号刑事复核决定书，维持了复议决定。原告任明主张，在治安案件转为刑事案件立案后被驳回的，应该重新按行政治安案件处理。被告主张根据《公安机关办理刑事案件程序规定》第一百七十四条的规定，本案不需另外做出行政处理。

一审法院认为，《公安机关办理刑事案件程序规定》第一百七十四条规定，“经过审查，对于不够刑事处罚需要给予行政处理的，依法予以处理或者移送有关部门”。本案中，被告在受理原告报案后，因原告报案称第三人抢劫其手机，要求按刑事案件处理，该案移交至刑警大队。后经审查认为不构成抢劫罪，被告作出不予立案的决定。因被告认为该案亦不构成行政违法行为，故依据《公安机关办理刑事案件程序规定》第一百七十四条之规定，未另外作行政处理，并无不当。原告主张被告对于其2016年7月14日的报案应按行政治安案件受案于法无据，本院不予支持。

这一观点得到二审法院德州中院以及再审法院山东高院的支持。

案例二，曾某东被抢劫案：2016年8月19日下午，在济南市历城区鲁商凤凰城小区地下停车场内，倪某武等人将原告曾某东驾驶的鲁AXXXX轿车开走并留下联系方式。原告随即报警救助，被告历城区分局接警后经调查得知，鲁AXXXX轿车登记车主为原告的妹妹曾某军，曾某军丈夫杜均峰涉嫌与倪某武有经济纠纷。被告历城区分局于2016年10月24日作出《不予以立案通知书》，认为原告控告其驾驶的鲁AXXXX轿车被抢，没有犯罪事实，故依据《中华人民共和国刑事诉讼》第一百一十条之规定，决定不予立案。原告对该不予立案通知不服，向被告提出刑事复议，复议期间，原告对该不予立案行为向历城区检察院提出控告。被告以原告已就同一事项向检察机关提出控告为由，终止刑事复议程序。另查明，原告称鲁A157NJ轿车被抢当日，原告本人受伤。原告通知其妹妹曾某军及其丈夫杜某峰向倪某武索要轿车时，遭到倪某武等人的殴打受伤，为此，杜某峰报警两次，后倪某武等人多次到原告家中及单位闹事，曾某军及杜某峰又多次报警，被告均未履行职责，致使其人身伤害、财产损失未得到救济保护。

一审法院认为，《中华人民共和国刑事诉讼法》第一百一十条的规定：“人民法院、人民检察院或者公安机关对于报案、控告、举报和自首的材料，应当按照管辖范围，迅速进行审查，认为有犯罪事实需要追究刑事责任的时候，应当立案；认为没有犯罪事实或者犯罪事实显著轻微，不需要追究刑事责任的时候，不予立案，并且将不立案的原因通知控告人。控告人如果不服，可以申请复议”。本案中，被告历城区分局提交的证据，能够证明其接原告报警后，履行了审查的法定程序，认定原告控告的轿车被抢没有犯罪事实不需要追究刑事责任，作出不予立案通知书并送达控告人即原告，被告历城区分局已经履行了处置原告控告轿车被抢的法定职责。原告在公安机关的调查笔录中称未被倪培武等人殴打，只是左膝盖跪在地上摔破了，因此，原告所称人身伤害没有事实依据。原告要求被告履行对其妹妹曾某军及其丈夫杜某峰报警的职责，因报警主体不同，本案不予审理。原告诉求确认被告不作为违法、限期对原告车辆被抢人身被伤害事宜履行职责及被告赔偿经济损失40万元的诉讼请求，无事实及法律依据，不予支持。根据《中华人民共和国行政诉讼法》第六十九条之规定，判决驳回原告曾宪东的诉讼请求。

但这一观点并未得到二审法院济南中院的支持。二审法院认为，《中华人民共和国治安管理处罚法》第二条规定：“扰乱公共秩序，妨害公共安全，侵犯人身权利、财产权利，妨害社会管理，具有社会危害性，依照《中华人民共和国刑法》的规定构成犯罪的，依法追究刑事责任；尚不够刑事处罚的，由公安机关依照本法给予治安管理处罚”。《中华人民共和国人民警察法》第二十一条规定：“人民警察遇到公民人身、财产安全受到侵犯或者处于其他危难情形，应当立即救助；对公民提出解决纠纷的要求，应当给予帮助；对公民的报警案件，应当及时查处。”本案中，被上诉人历城区分局作为公安机关负有维护社会治安秩序以及保护公民合法财产权的法定职责。上诉人占有使用的涉案车辆在行驶过程中因被倪培武等人强行抢走向被上诉人报警救助，被上诉人历城区分局接上诉人报警后，经调查，以没有犯罪事实为由，依据《中华人民共和国刑事诉讼法》之规定，作出《不予立案通知书》，但对该抢夺涉案车辆的行为是否触犯《中华人民共和国治安管理处罚法》之相关规定，抢夺人倪培武等人是否应受到行政治安处罚未予认定并依法作出处理欠妥。一审判决认为被上诉人历城区分局接警后已依法履行了法定职责，依据不足，本院予以纠正。即使当事人之间确实存在民事或经济经济纠纷，也只能通过法律许可的方式进行救济，法律不允许通过当街抢夺这种私力救济方式解决纠纷。上诉人主张被上诉人对上诉人的报警救助未进行全面处理，属于行政不作为的理由成立，本院予以支持。

二、判决的逻辑思路

这两个案件看似都是不予刑事立案后是否应当转入治安管理处罚法判断的判决，但这两个案件有着本质的不同，法院也有着本质不同的裁判目的。

首先，任某被抢劫案中，原告任某在提交复议申请时，进行手机录音，复议人员强行要求原告交出手机对录音进行删除，原告拒绝复议办人员的无理要求后，其强行抢夺原告手中的手机，任某高喊“抢劫“。该事件中，公安机关、法院均认为审理对象只有一个，即工作人员抢夺任某手机用于删除录音的事情是否构成犯罪，据此，根据《公安机关办理刑事案件程序规定》第一百七十四条（2020年修订后的《公安机关办理刑事案件程序规定》第一百七十七条）规定认为不构成犯罪，同时无需做其他处理，以不予立案结束该事件达到案结事了的目的。公安机关不予立案且并未转入行政案件办理的做法不会引起公安机关与法院之间的分歧。

而在案例二中则是另一种情形。曾某东被抢劫案中，曾某东驾驶的车辆被登记在其妹妹名下，而其妹妹的丈夫与倪某武存在经济纠纷，倪某武出于逼迫还账的目的将登记在倪某武妻子名下的涉案车辆开走，最终引发曾某东的刑事控告。在其情形下，无论是根据《中华人民共和国刑法》第二百六十四、二百六十七还是第二百六十九条，都不符合犯罪构成，不具有刑事违法性。但二法院认为，该案的审理对象不仅仅包括倪某武抢劫车辆是否构成犯罪，还包括倪某武自力实现债权是否构成违法。因此，二审法院并未评价公安机关是否依据《中华人民共和国刑事诉讼法》第一百一十条（现一百一十二条）之规定完成对抢夺车辆行为性质的判断，而是就公安机关没有制止私力救济进行评价。

这一裁判思路实际上与轰动一时的南通某案件类似：“南通中院二审认为，案涉车辆为佘某某的合法财产，不应受非法侵犯。存在民事纷争，不是案外人强行侵占佘某某重大财产的合法理由。公安机关依法制止、查处以非法侵占他人财产的手段进行私力救济的行为，系维护正常社会治安秩序的职责要求，不属于违法介入民事争议的处理。公安机关对佘某某事后的报案未予立案查处并作出行政决定的行为，构成行政不作为。“该案作为曾南通行政审判2016年度十大典型案例进行报道。

实际上，为了把制止私力救济纳入到公安机关的职责范围内，裁判法院对法律进行了两次扩张解释。首先是对人民警察法进行扩张解释。《中华人民共和国人民警察法》列举了人民警察包括“预防、制止和侦查违法犯罪活动；维护社会治安秩序，制止危害社会治安秩序的行为”在内的十四项职责，但私力救济是否属于危害社会秩序的行为具有重大争议，不足以说明公安机关应当管辖自力救济行为。法院另辟蹊径，从被害人合法的财产权角度论证其正当性，并以 《人民警察法》第二条作为论证基础，“人民警察的任务是维护国家安全，维护社会治安秩序，保护公民的人身安全、人身自由和合法财产，保护公共财产，预防、制止和惩治违法犯罪活动。”据此，法院完成第一次扩张解释，将私力救济纳入公安机关的职责范围之内。

但仅仅将私力救济纳入公安机关的职能范围之内并不能做到逻辑上的周延性，因为如何履行该项职责成为摆在面前的棘手问题。为此，法院开始了第二次扩张解释。《中华人民共和国刑法》第二条规定了刑法的任务，“中华人民共和国刑法的任务，是用刑罚同一切犯罪行为作斗争，以保卫国家安全，保卫人民民主专政的政权和社会主义制度，保护国有财产和劳动群众集体所有的财产，保护公民私人所有的财产，保护公民的人身权利、民主权利和其他权利，维护社会秩序、经济秩序，保障社会主义建设事业的顺利进行。“第十三条规定了犯罪的概念：”一切危害国家主权、领土完整和安全，分裂国家、颠覆人民民主专政的政权和推翻社会主义制度，破坏社会秩序和经济秩序，侵犯国有财产或者劳动群众集体所有的财产，侵犯公民私人所有的财产，侵犯公民的人身权利、民主权利和其他权利，以及其他危害社会的行为，依照法律应当受刑罚处罚的，都是犯罪，但是情节显著轻微危害不大的，不认为是犯罪。“法院认为，自力救济也是侵犯他人财产的行为，符合《中华人民共和国刑法》刑法第十三条规定的犯罪概念。进而，法院认为，虽然自力救济不构成盗窃、抢劫、抢夺等罪名，但根据《中华人民共和国治安管理处罚法》第二条规定”扰乱公共秩序，妨害公共安全，侵犯人身权利、财产权利，妨害社会管理，具有社会危害性，依照《中华人民共和国刑法》的规定构成犯罪的，依法追究刑事责任；尚不够刑事处罚的，由公安机关依照本法给予治安管理处罚。“因此，公安机关应当依据《中华人民共和国治安管理处罚法》第二条的规定，对不符合犯罪构成的自力救济行为进行处理。由此，法院完成第二次扩张，将私力救济纳入《中华人民共和国治安管理处罚法》的法域范围。

完成两次扩张后，法院的裁判逻辑就显得极为清晰：自力救济属于《人民警察法》规定的职责范围，同时，自力救济也属于《治安管理处罚法》的法域范围，那么在《人民警察法》的大原则下，公安机关就应当依据《治安管理处罚法》的规定履行对自力救济行为的查处工作。进而如果公安机关没有依据《治安管理处罚法》的规定履行对自力救济行为的查处工作就属于不履行法定职责，进而判决败诉。显然，法院经过扩张后的理解思路与公安机关的理解思路存在巨大差异，但法院掌握行政行为的裁判权，因而实践中出现了大量败诉案例。

三、扩张逻辑的勘误

职权法定，既是法治国的本质要求，也是权利保障的基本需求。尤其在国务院出台110与12345分流的要求下，厘清扩张逻辑的错误有助于进一步明确公安机关的职责，将有限的警力留给亟需公安机关保护的权利。

首先，不应当将法律原则当作法律规则适用。法律原则，是指集中反映法的一定内容的法律活动的指导原理和准则，法律原则具有极大的不确定性；法律规则是规定法律上的权利、义务、责任的准则、标准，或是赋予某种事实状态以法律意义的指示、规定，结构形式：假定条件、行为模式、法律后果，法律规则具有确定性。法律原则具有弥补法律漏洞、实现个案正义的功能。但过多的适用法律原则，会导致法官自由裁量权过大，从而不能完全保证法律的确定性和可预测性。为了将法律原则的不确定性减小在一定程度之内，需要对法律原则的适用设定严格的条件，即只有在个案没有其他具体的法律规则可以适用的情况下，为了实现个案正义，才可以适用法律原则。因此，法律原则只有出现无法律规则可以适用的情形，法律原则才可以作为弥补“规则漏洞”的手段发挥作用。这是因为法律规则是法律中最具有硬度的部分，最大程度地实现法律的确定性和可预测性，有助于保持法律的安定性和权威性，避免司法者滥用自由裁量权，保证法治的最起码的要求得到实现。法律原则的适用，是为了实现个案正义。

然而，在自力救济是否属于公安机关职权范围内的判断逻辑中，法院通过《人民警察法》第二条、《治安管理处罚法》第二条进行扩张，都是依据法律原则进行扩张。那么是否有法律规则可以适用呢？答案是有的。自力救济是否构成犯罪，不能依据《刑法》第十三条进行判断，因为《刑法》第十四条的罪刑法定原则紧接着就限制了十三条的适用范围。根据《中华人民共和国刑法》第二百六十四条（盗窃罪）、二百六十七条（抢夺罪）、第二百六十九条（抢劫罪）的法律规则，自力救济都因不符合非法占有的目的而不符合犯罪构成。犯罪构成是一种类型化思维，具有违法推定的功能，符合犯罪构成的行为推定为具有违法性；但不符合犯罪构成的行为一定不具有违法性。据此，自力救济行为不属于刑法规定的犯罪行为。所以，根据《刑法》第十三条将自力救济理解为犯罪行为的观点是没有法律基础的。需要明确的是，此处仅仅讨论财产性犯罪，至于自力救济过程中是否产生其他犯罪，不在本文讨论范围。

既然自力救济因为不具有违法性而不属于《刑法》规定的犯罪行为，那么根据《治安管理处罚法》第二条的规定，就不属于《治安管理处罚法》的调整范围，即使扩张《治安管理处罚法》的法域范围也无法达到将自力救济纳入该法调整范围之内。那么，根据《人民警察法》第二条的任务扩张《人民警察法》第六条的职责就毫无意义。

其次，自力救济的体系地位需要尚未明确。《中华人民共和国民法典》第一千一百七十七条第一款规定了自助行为，合法权益受到侵害，情况紧迫且不能及时获得国家机关保护，不立即采取措施将使其合法权益受到难以弥补的损害的，受害人可以在保护自己合法权益的必要范围内采取扣留侵权人的财物等合理措施；但是，应当立即请求有关国家机关处理。通说认为，自助行为在侵权责任认定中的体系地位是责任阻却事由。但自助行为是一项民事权利，如果行为人并未按照法律规定的要件行使自助行为是否构成违反治安管理的的行为？这是当下尚未解决且亟需解决的问题。治安管理处罚法并未规定违法阻却事由和责任阻却事由，实践中往往是根据刑法理论进行适用，但这并不具有法律依据。

自助行为合法化的一个显著特征是，行为人在符合法定条件情形下采取对财产或人身的临时性、必要性强力措施时，不承担法律责任。自助行为是一种保护自身合法权益的权益措施，这里涉及到两方面的利益：一者是自助行为人的利益，即自助行为人通过自助行为可能挽回损失或者阻止侵害行为扩大损失的利益；另一者便是侵权人的利益，即侵权人因为人身或者财物被自助人控制所造成的损失。根据《人民警察法》的规定，公安机关承担着“维护国家安全，维护社会治安秩序，保护公民的人身安全、人身自由和合法财产，保护公共财产，预防、制止和惩治违法犯罪活动”的任务，同时有“维护社会治安秩序，制止危害社会治安秩序的行为”的职责，因此，公安机关既有维护自助人实施自助行为以保障合法权益不被侵害的职责，也有保护侵权人的合法权益不被自助人实施自助行为所侵害的职责。显然，如果公安机关没有采取足够有效的措施和手段保护侵权人的利益，犹如上文中南通的那个案件，公安机关要承担败诉风险，可如果公安机关没有采取足够有效的措施和手段保护自助人的利益，同样也会因为没有完成“保护公民的人身安全、人身自由和合法财产”的任务，因而也要承担败诉风险。而根据《最高人民法院关于公安机关不履行、拖延履行法定职责如何承担行政赔偿责任问题的答复》规定，“公安机关不履行或者拖延履行保护公民、法人或者其他组织人身权、财产权法定职责，致使公民、法人或者其他组织人身、财产遭受损失的，应当承担相应的行政赔偿责任”，公安机关一旦败诉，将承担相应的赔偿责任。

自助行为体系地位不明确，导致公安机关对于具有瑕疵的自助行为应该如何处理的问题上立场不明。自助行为规定在《民法典》侵权责任编中，而侵犯他人财产权的行为从某种意义上说也的确可以涵盖在《刑法》、《治安管理处罚法》的法域之中，二者如何协调，目前政策不明。如果在自助行为在《刑法》中属于违法阻却事由，那么自助行为将因为不符合构成要件而不具有刑事违法性，自然也不在《治安管理处罚法》的法域之内；如果自助行为在《刑法》中属于责任阻却事由，那么自助行为仍然具有违法性，有可能处于《治安管理处罚法》的法域之内。

四、程序的厘清

首先，需要明确法院的裁判对象是什么。根据《中华人民共和国行政诉讼法》 第五条 人民法院审理行政案件，对被诉具体行政行为是否合法进行审查，审查范围为全面审查。行政诉讼中的全面审查一般是指人民法院在行政案件审理中，应当对被诉行政行为的事实根据、法律依据、行政程序、职责权限等各方面进行合法性审查。也即，这种审查包括实体审查与程序审查。

实体审查主要包括事实依据、法律依据、职责权限等，查清事实是基础动作。从经验上看，公安机关在不予立案之前，已经就案件事实做出调查，有的因为有犯罪事实而立案，有的因为没有犯罪事实或者犯罪事实轻微不认为是犯罪而不予立案。我国传统四要件刑法理论以及司法实践认为，刑事责任是犯罪主体的必要条件。然而，随着刑法理论的发展，犯罪阶层理论收到青睐，对于一个人是否要为其行为负责，需要经过违法性与有责性两个层次的判断，即在在一个完整的定罪量刑程序中，首先要进行违法性判断，继而判断是否有违法阻却事由，进而判断该行为是否成立犯罪；其次，要进入责任阻却事由判断，进而判断是否应该将该行为归责于行为人。最后才进入刑罚有无与轻重的判断。违法性、有责性和刑罚性三者的关系在于，如无前者即无后者，即无后者亦有前者。虽然刑法与治安管理处罚属于不同法律规范，但素有小刑法之称的治安管理处罚法任然以刑法为框架。在法制统一的要求下，违法性应当具有相同的内涵。

根据阶层理论，所谓没有犯罪事实，也不即行为不具有违法性，那么也应该认为行为未违反其他法律规范，此时在实体上，刑事程序的结束也标志着终结了所有的法律关系。而如果是违法事实轻微、不认为是犯罪的情形，则可以认为该行为具有违法性，只是尚未达到犯罪的地步。此时需要根据行为性质判断行为违反了何种法律关系，并根据主管部门进行分流。

而程序审查则需要审查在各个阶段是否履行了相应的法律程序。《公安机关办理刑事案件程序规定》第175、176、177三个条文规定了公安机关对报案审查后的处理方式，根据177条，对于已经受案的案件，经过审查，不够刑事处罚需要给予行政处理的，依法予以处理或者移送有关部门。这个条文并未规定“经过审查，不具没有犯罪事实”的情形在程序上应该如何处理。但《公安机关办理刑事案件程序规定》是为“了保障《中华人民共和国刑事诉讼法》的贯彻实施，保证公安机关在刑事诉讼中正确履行职权，规范办案程序，确保办案质量，提高办案效率，制定本规定”，在性质上属于《中华人民共和国刑事诉讼法》的执行性规定。因此，应该从体系上解释《公安机关办理刑事案件程序规定》。《中华人民共和国刑事诉讼法》第112条规定，人民法院、人民检察院或者公安机关对于报案、控告、举报和自首的材料，应当按照管辖范围，迅速进行审查，认为有犯罪事实需要追究刑事责任的时候，应当立案；认为没有犯罪事实，或者犯罪事实显著轻微，不需要追究刑事责任的时候，不予立案，并且将不立案的原因通知控告人。体系上看，《公安机关办理刑事案件程序规定》第175第2款、177条两个条文系对《中华人民共和国刑事诉讼法》第112条中“犯罪事实显著轻微，不需要追究刑事责任”情形的细化以及规定相应的处理程序。由此，对于“没有犯罪事实”的情形，应当直接依据《中华人民共和国刑事诉讼法》第112条规定进行处理。

据此，我们可以总结以下三个结论：有违法性，程度上构成犯罪，根据《中华人民共和国刑事诉讼法》第112条的“认为有犯罪事实需要追究刑事责任的时候”进行处理；有违法性，程度上不构成犯罪，按照《中华人民共和国刑事诉讼法》第112条的“犯罪事实显著轻微，不需要追究刑事责任的时候”处理，按照主管部门分流；无违法性，按照《中华人民共和国刑事诉讼法》第112条的“没有犯罪事实”处理，直接不予立案结案。

   至于是否属于“犯罪事实显著轻微，不需要追究刑事责任的时候”，公安机关依据调查结果进行判断，法院也应当依据事实情况进行判断，而不应该仅仅从程序上考量没有转行政案件办理就认为存在程序违法或者直接认为构成“不履行法定职责”。至于自力救济的情形，是否属于公安机关职权范围之内，上文已经论述自力救济的行为不构成刑事违法，自然不在《治安管理处罚法》的法域内，不属于公安机关管辖，同时也无需予以行政处罚，不应该根据《公安机关办理刑事案件程序规定》第177条处理，而应该根据《公安机关办理刑事案件程序规定》第175第2款告知其向主管部门提起侵权之诉或者返还原物之诉。