福建省厦门市中级人民法院
刑 事 判 决 书
（2020）闽02刑终302号
原公诉机关厦门市翔安区人民检察院。
上诉人（原审被告人）何某1，男，汉族，1975年5月24日出生，初中文化，务工，户籍地福建省龙海市，2018年3月27日因犯涉嫌犯敲诈勒索罪被刑事拘留，同年4月25日被取保候审，2019年4月3日被刑事拘留，同年4月26日被逮捕，同年10月3日被取保候审。
厦门市翔安区人民检察院[2019]266号起诉书指控被告人何某1犯敲诈勒索罪，于2019年5月29日向厦门市翔安区人民法院提起公诉。
2019年8月23日厦门市翔安区人民法院作出一审判决，被告人何某1不服提出上诉。
二审期间，本院认为本案事实不清、证据不足，于同年9月23日将本案发回重审。厦门市翔安区人民法院于2019年9月27日重新受理立案并重新组成合议庭，于2020年4月21日重新作出一审判决，被告人何某1仍不服，提起上诉。
本院依法组成合议庭，因本案涉及他人隐私，于2020年11月4日不公开开庭审理了本案。厦门市人民检察院指派检察员蔡兆伟出庭支持公诉。
上诉人何某1到庭参加诉讼。
案经本院审判委员会研究。现已审理终结。
原判决认定：2017年11月26日13时许，被告人何某1因认为被害人王某与其妻子何某4有不正当男女关系，纠集何某3、方某、赵某分乘两部车辆从厦门岛内市区到被害人王某位于翔安区××镇××路××号店面。
被告人何某1及何某3、方某、赵某在该处发现何某4的衣物后即质问王某，被告人何某1为泄愤用拳连续殴打王某的双眼等身体部位十数下并质问王某要如何解决且提出为跟踪已花费不少钱。
被害人王某被迫答应赔钱，被告人何某1要求赔偿8万元（人民币，下同），并在王某提出无现款给付时同意对方于一个礼拜内支付2万元，余款限过年前付完，且胁迫王某写下含有“王某破坏何某1家庭，自愿赔偿何某18万元”等内容的保证书。
拿到保证书之后，被告人何某1与何某3、方某、赵某即离开，在离开现场时，被告人何某1持石头砸破被害人王某停放于门口的闽DJ××××号“五菱”面包车的前后挡风玻璃。
经法医鉴定，被害人王某损伤程度评定为轻微伤。经价格鉴定，被打砸面包车损失价值776元。
被害人王某于案发当日报警，公安机关于2018年3月9日立案侦查，被告人何某1于2018年3月27日主动到公安机关接受调查并被刑事拘留，于2018年4月25日被取保候审，期间因传讯不到案被上网追逃，于2019年4月2日在厦门市思明区××出租屋内被公安机关抓获。
被告人何某1归案后未能如实供述自己的犯罪行为。
原审法院经庭审举证、质证的下列证据：
1.报警登记、受案登记表、立案决定书、在逃人员登记/撤销表、传讯通知书、强制措施手续、情况说明。证实：2017年11月26日下午17时17分许，新店派出所接到电话17750600430报警称王某被殴打。次日，公安机关以行政案件立案并将受案回执邮寄王某。2018年3月9日，厦门市公安局翔安分局以王某被敲诈勒索案立案侦查。3月27日何某1被刑事拘留。4月18日，翔安分局提请翔安区检察院逮捕何某1，4月25日翔安区检察院决定不批捕何某1，何某1即被取保候审。后续侦查中，翔安公安分局两次以挂号信的方式向何某1寄出传讯通知书，通知何某1于2018年12月3日、14日到新店派出所接受讯问。因通知后何某1未到案，公安机关以何某1违反取保候审期间规定，对其上网追逃。2019年4月3日，何某1被追逃到案并被刑事拘留。4月26日，何某1被逮捕。
2.到案经过。证实：公安机关于2018年3月19日抓获赵某、方某、何某3，后释放。何某1于2018年3月27日16时许主动到公安机关接受调查。2019年4月2日16时许，何某1在厦门市思明区××出租房内被公安机关抓获。
3.户籍证明。证实：何某1的自然情况。
4.违法犯罪经历查询情况说明。证实：何某1无违法犯罪经历。
5.现场勘验检查工作记录、现场照片。证实：公安机关于2017年11月26日，前往位于厦门市翔安区××镇××路××号店面的案发现场进行勘查，拍摄照片8张。照片可见王某面部、眼部受伤以及车辆玻璃破损。
6.搜查证、搜查笔录、搜查现场照片。证实：公安机关于2018年3月27日对何某1位于厦门市思明区××村××号××楼的暂住处进行搜查，未能搜查到与案件相关的物品。
7.病历材料。证实：王某于2017年11月26日因伤至厦门市第五医院住院治疗，12月8日出院，经医院诊断轻型颅脑损伤，双眼球挫伤，双眼结膜出血，颜面部皮肤软组织挫擦伤，左侧睾丸、附睾挫伤，全身多处皮肤软组织挫擦伤。
8.伤情鉴定书及照片。证实：王某外伤史明确，检查见面部挫伤，眼部挫伤，评定为轻微伤。
9.价格鉴定意见。证实：“五菱”小型面包车被砸损失价值776元。
10.情况说明、询问通知书。证实：公安机关为查明案件事实多次通知何某4，但何某4均未到案接受调查。
11.旅客详细信息。证实：王某、何某4于2017年2月9日17时至10日9时入住厦门市××饭店××号房间，于2017年4月20日18时至21日8时入住厦门市思明区××旅馆（古城客栈）××号房间。
12.民事判决书。证实：
原告何某4与被告何某1于2004年11月经人介绍相识，于2005年3月29日登记结婚，于2006年4月3日生育婚生子何某彬。
2016年4月18日，何某4起诉离婚，龙海法院于2016年6月30日作出民事判决，不准予离婚。何某4于2017年5月23日再次起诉离婚，龙海法院于2017年8月14日仍判决不准予离婚。何某42018年8月1日第三次起诉，2019年3月18日龙海法院作出民事判决，判决准予何某4与何某1离婚，婚生子何某彬由何某1抚养，何某4每月应支付抚养费1000元，直至何某彬年满十八周岁止。该判决已于2019年11月18日生效。
13.何某2提供的录音、公安机关提供的光盘刻录情况说明、新店派出所民警出具的录音内容的说明。证实：何某1的哥哥何某2于2019年8月5日向公安机关提交现场手机录音一份，公安机关拷贝后制作光盘并对录音内容进行了整理，但不排除存在部分内容存在拼接整理。部分内容为质问、指责对方破坏其家庭，索要赔偿，对方承认有来住等内容。
14.证人何某2（何某1的哥哥）、何亚兰（何某1姐姐）的证言。证实：何某1的律师给何某2打电话，说何某1有放一个录音U盘在何亚兰处，何某1取来转交给公安机关。何某1听过录音，是何某1去找王某时的现场录音，录音内容与公安机关梳理内容基本一致，何某1质问、指责王某并自称“我找你花了两万多”后，王某提出“不然我这边五万赔给你”，何某1不接受，王某言语中对何某4到其店面住宿未予否认。
15.证人何某3（何某1哥哥）的证言及辨认笔录、指认现场笔录。证实：案发当天上午八点多，何某1打电话向其告知，其妻与一个男子已经在一起两三年，该男子昨晚将其妻接到新店居住，何某1叫其去新店帮忙抓奸。其驾驶闽DD××××号面包车载何某1及表侄方某前往新店，并在新店镇新兴街与何某1叫来的其侄子赵某会合。之后，四人寻到一处店面，何某1叫其到店面里间和楼上查看其妻有否在。其找了一圈，下楼时看到弟媳的衣服、生活用品和制作的一些窗帘，就用手机拍照和录像。期间，何某1和对方打起来，都倒在地上。方某和赵某上前拉住对方，何某1用拳头殴打对方的眼部和头部，对方眼睛淤青，流鼻血。之后，对方坐在椅子上，何某1跟对方谈如何解决，提出叫对方要写保证书，承认与何某1的老婆在一起二三年了，保证从当天以后不再跟他老婆来往。对方在写保证书的时候，何某1越想越生气还要继续打对方，其在旁边将其拉住。其到外面抽烟时，不知道谁提出要赔偿的事情，听对方说“不然赔你一万元”，何某1说“一个好好的家庭被弄成这样，赔一万哪够”。期间，何某1说对方拆散其家庭，两个店都倒闭了，要赔八万经济损失，对方说没那么多钱，说要给五六万，分两年给。对方就在写保证书的纸条下方继续写欠条，合写在一张纸上。写完后，何某1叫对方把滴在地板的血迹擦干净，四人便离开，何某1还将一部面包车的挡风玻璃砸破。
16.证人赵某（何某1表侄）的证言及辨认笔录、指认现场笔录。证实：案发当天早上，何某1打电话叫其到翔安区帮忙抓奸，并发来微信地址。当日11时，其驾车到达该地址汇合，是一个店面。何某1打电话给对方叫对方出来谈，同时，四下看有否晾晒女性衣服。店面走出一个男子，何某1指着对方骂，并动手打对方。对方往店内跑，何某1就追。其和何某3、赵某跟进店内没找到何某1妻子，回到店面看到何某1将对方压在地上打。其和方某上前拉起二人，但何某1还一直殴打对方脸部。何某1停手后，就到里间找东西其妻的衣服，并摔东西。对方坐到茶几旁，何某3过去坐在旁边聊。何某1从里间出来后就问对方，边砸东西边问。何某1说为了这件事情半年没干活，还刷了很多信用卡，调监控租车调查花了很多钱。对方男子就说愿意赔钱。何某1说用钱弥补不了，说就算十万、八万也解决不了。对方就说要赔偿五六万，何某1又开始砸东西，说他老婆被对方睡了两年都不止五六万。对方说他只能赔这么多。何某1就让对方过几天将钱打到他银行卡。对方说没办法，要写欠条分期给。对方写完欠条后，其等人就走到店门口离开时，何某1持石头砸破车辆的玻璃，说车是他老婆分期买的。
17.证人方某（何某1表弟）的证言及辨认笔录、指认现场笔录。证实：案发当日9时许，何某1打电话告知，妻子与王某一起到翔安开窗帘店，二人有不正当男女关系，叫其到翔安帮忙找他妻子。何某1在途中说，如果在王某的店里找到他妻子，他要打王某和他妻子。四人到达王某的店门口后，何某1敲门问他老婆有没有在里面，王某开门后回答说他老婆上班去了。何某1就与王某争吵。其和何某3、赵某见状上前抓住王某围在中间。何某1冲上去用拳殴打王某，将王某的嘴角打流血，眼睛打紫。王某转身向隔壁的一个小门躲，其和赵某抓住王某的手，不让他跑。何某1冲了过来，抓住王某的领口，并对王某拳打脚踢。王某刚开始不承认有不正当的关系，被打趴后才承认，并愿意出一两万赔偿。何某1要王某写保证书，保证以后不再和他老婆来往，并以破坏家庭为由要王某赔偿面子损失费。何某1要王某当场拿五六万，王某说没钱。于是王某写下了保证书和欠条，具体金额没看清楚。之后，四人离开现场。
18.证人吴某的证言。证实：2017年11月份的一天中午，其在案发现场。听到隔壁店面内好像是人被打和叫骂的声音。
19.被害人王某的陈述、听取录音后的复述及辨认笔录。证实：2017年11月26日中午，其在新店镇的店面内睡觉，听到面包车的警报响，走到门口查看，发现何某3、赵某在拍面包车。何某1、方某走出来，何某1指着其并说“就是他”。何某3、赵某把他拉到店内按在地上，何某1、方某动手打其。何某1用拳头打其脸部和眼部，还踹其裆部。方某打得比较少。其被打到鼻子流血滴到地上滑倒了。何某3和赵某将其按在地上，何某1继续殴打其。期间，有人伸手要打其或是要掐其，其低头咬了对方的手。何某1停手后，将其拉到桌子处，逼迫写以后不再跟他妻子联系的保证书。何某1还说其破坏他的家庭，他花很多钱让人监控其车子，让其赔钱。其说最多赔一万元。何某1不同意，要求赔八万元，其说五万，何某1就说“五万，五万你娘寄卖万，五万”。其害怕又被对方报复，就被迫在一张纸上写其与何某1的妻子有不正当的男女关系，要赔偿他八万元的保证书和欠条，并答应分期给。写完之后，何某1让其清理现场血迹。何某1还砸破其停在店门口的面包车的前后玻璃。案发后，何某1未找其要过钱。案发前几天，何某1的妻子被何某1殴打，拿一些衣服放在其店面内。
20.被告人何某1的供述与辩解、庭审笔录。
证实：其妻何某4于案发时与王某有不正当男女关系已有两三年，何某4在案发前已向法院起诉离婚。其偷偷跟踪王某，至案发当日，其猜测何某4可能会在王某处，遂叫何某3、方某、赵某同行帮忙抓奸。四人驾车到新店王某的店面住处会合，其敲打王某的面包车。王某走到店门口，其叫王某进店讲清楚，王某不愿。其将王某拉进店内，看到何某4的衣服和制作的窗帘。何某3质问王某，其失去理智后使劲殴打王某的眼部多下，殴打对方腹部一下。其停手后质问王某要如何解决。王某保证不跟何某4来往。其就让他写保证书。王某说要赔偿给其5万元。其说跟踪都花了2万多元。王某又说赔偿6万。其说赔8万。因王某已在一张纸上写保证书，便又在该纸上加上赔偿8万元的内容。保证书的内容大概是“我王某三年来通奸、破坏何某4和何某1的家庭，我自愿赔偿何某1八万元”。其离开时拿石头砸破王某面包车的前后玻璃。因其目的是找老婆回来，所以其开车途经翔安大道时，就将保证书扔掉了，过后，也未向王某提出支付赔偿的事情。期间，其手指被王某咬伤，用布包扎，买一些消炎药。确认何某2向公安机关提交的录音是王某写保证书过程中的现场录音。
原审法院认为，何某1以被害人王某破坏其家庭为由纠集他人暴力殴打被害人王某，逼迫被害人王某限期给付钱款8万元，数额巨大，其行为已构成敲诈勒索罪。何某1在实施勒索行为以后，在被害人王某给付钱财的犯罪结果出现之前，有条件继续实施向被害人王某索要钱财的情况下自动有效的放弃犯罪，系犯罪中止，依法应当减轻处罚。被害人对引发本案具有过错，可以酌情对被告人从轻处罚。
鉴于本案事出有因、被害人对引发本案具有过错，且被告人向被害人索要钱财并非事先预谋，属于事中临时起意，在事后又能自动有效放弃犯罪，具有犯罪中止等多个法定、酌定从宽处罚情节，可以认定其犯罪情节轻微，依法可以对其免予刑事处罚。
依照《中华人民共和国刑法》第二百七十四条、第二十四条、第三十七条及《最高人民法院、最高人民检察院关于办理敲诈勒索刑事案件适用法律若干问题的解释》第六条之规定，作出判决：
被告人何某1犯敲诈勒索罪，免予刑事处罚。
上诉人何某1提出：其因忍无可忍才去现场捉奸并质问王某，是王某自愿开出赔钱条件，写的是“保证书”而不是“欠条”。
一审法院事实认定错误。其不构成敲诈勒索罪，请求改判。
厦门市人民检察院检察员出庭意见提出：一、一审认定何某1敲诈勒索罪事实不清，证据不足。1.在案证据无法证实是何某1索要钱财还是王某提出赔偿。虽然何某1在案发时殴打王某，但是鉴于王某重大过错引发，仍无法排除是王某主动提出赔偿，故何某1非法占有目的存在较大争议。2.何某1拿走保证书后丢弃的事实也反映何某1非法占有的目的不明显。二、本案涉及个人隐私，应当不公开审理，原审公开开庭程序有误，应当纠正。综上，建议二审法院综合现有证据，予以改判。
经审理查明，王某与被告人何某1的妻子何某4有不正当男女关系。
为追踪二人，何某1于2017年11月26日13时许，带亲戚何某3、方某、赵某分乘两部车辆从厦门岛内市区追踪到王某位于翔安区××镇××路××号店面。在该处发现何某4的衣物后，何某3等人指责、质问王某，何某1为泄愤殴打王某的脸部及眼部等处。被劝止后，何某1称家庭生活受到影响，经济蒙受损失，质问王某要如何解决。王某提出赔钱解决，并在何某1要求下写下保证书，写明王某因破坏何某1家庭，愿赔偿何某18万元等内容。拿到保证书后，何某1与何某3、方某、赵某即离开现场，期间，何某1为泄愤还持石头砸破王某停放于门口的面包车玻璃。经鉴定，王某损伤程度为轻微伤，面包车损失价值776元。此后至案发，何某1未再向王某索要钱款。
王某于当日报警，公安机关次日以行政案件立案。2018年3月9日，公安机关改以刑事案件立案侦查。3月27日，何某1主动到公安机关接受调查并被刑事拘留，4月25日被取保候审。后因传讯不到案被上网追逃。2019年4月2日，何某1在厦门市思明区××出租屋内被公安机关抓获。
认定上述事实的证据有出示接报警单、旅客详细信息、证人证言、被害人陈述、价格鉴定意见、伤情鉴定书、现场勘查笔录、现场照片、搜查笔录、辨认笔录、现场录音、光盘刻录情况说明、户籍证明、在逃人员信息登记表、违法犯罪经历查询情况说明、到案经过、情况说明、民事判决书、上诉人何某1的供述等。
关于上诉人何某1及厦门市人民检察院出庭检察员所提认定何某1非法占有目的的证据尚不充分、本案事实不清，应予改判的上诉、出庭意见，本院评判如下：
1.何某1先出手殴打王某，但系出于泄愤。方某证实，何某1在途中说，如果在王某的店里找到何某4，他要打王某和何某4。方某还证实王某刚开始不承认与何某4有不正当的关系。方某、赵某、何某3三人均未提及事前曾预谋向王某索要赔偿，未提及索要的数额以及如何分赃。综上，何某1是为泄愤殴打王某。
2.何某1虽索财，但主观上不具有非法占有的目的。旅客信息证明，2017年2月9日，王某和何某4发生婚外情。何某1因家庭生活收到影响，追踪王某的住处，产生实际经济损失和费用，同时精神遭受损害。何某1索财的动机不限于赔偿损失，还包括要求何某1承认过错，以及承诺不再犯。为起到惩罚、警告作用，提出略高的赔偿数额无可厚非。八万元的赔偿数额与王某的过错责任大小相比，并未超出合理限度，难以体现索赔的非法性。在案言辞证据和录音体现的“一两万”“五六万”至最终“八万”元的数额，是双方你来我往商议的结果。从追踪、质问、商谈到最终拿到保证书的过程看，何某1索要八万元并无预谋，属于临时起意。因此，何某1向王某索要八万元的行为，不足以认定具有非法占有的目的。
3.何某1并未根据保证书索要钱财。王某的陈述和何某1的供述均证实，保证书签订后，直至公安机关次年以刑事案件立案，何某1都未向王某要求履行赔偿，王某也未实际支付过赔偿款。何某1主动将保证书丢弃的行为，与其所供称的行为动机是让老婆回来的说法印证，证明何某1主观上不具有非法占有目的。
综上，何某1殴打王某与向王某索要八万元两个行为均不具有非法占有的目的，原判认定何某1主观上具有非法占有的目的证据不足。同时，两个行为动机不尽相同，不具有手段和目的的牵连关系，不应在刑法上作为一个犯罪行为整体评价，原判认定何某1构成敲诈勒索罪缺乏事实和法律依据。出庭检察员相关出庭意见、何某1相关上诉理由以及何某1、出庭检察员建议改判的意见予以采纳。
本院认为，原判认定何某1犯敲诈勒索罪的事实不清，证据不足，原公诉机关指控的犯罪不能成立。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百条第（三）项、第二百三十六条第二款之规定，判决如下：
撤销福建省厦门市翔安区人民法院（2019）闽0213刑初566号刑事判决。
二、上诉人何某1无罪。
本判决为终审判决。
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