江苏省如皋市人民法院（2019）苏0682刑初178号刑事判决书江苏省如皋市人民法院经审理查明：被告人张某原系被告人张某迪的同事，后被告人张某离职。被告人张某迪于2017年4月至5月，在普惠公司工作期间，先后三次向被告人张某非法出售、提供含车牌号码、车辆识别代号、机动车所有人、身份证号码、住所详细地址、手机号码等信息的公民个人信息28624条、含身份证号码、姓名的公民个人信息49482条。被告人张某系为实名认证微信号从被告人张某迪处非法获取公民个人信息。被告人张某迪从被告人张某处非法获得人民币600元。案发后，被告人张某迪、张某自动投案，并能如实供述自己的罪行，认罪认罚，签署具结书。审理中，被告人张某迪退出非法所得人民币600元。另查明，2017年12月25日，被告人张某因犯传播淫秽物品牟利罪，被深圳市龙岗区人民法院判有期徒刑十个月，缓刑一年，并处罚全人民币1000元。因同案犯欧某鑫提起上诉，2018年2月28日，深圳市中级人民法院裁定，驳回上诉，维持原判。2018年4月12日深圳市龙岗区人民法院将张某交付执行。2019年4月11日，如皋市石庄司法所对张某宣告解除社区矫正。公诉机关认为，被告人张某迪非法提供公民个人信息，被告人张某非法获取公民个人信息，情节特别严重，其行为均构成侵犯公民个人信息罪。被告人张某迪对公诉机关的指控没有异议，当庭表示自愿认罪；其辩护人亦来提出异议。被告人张某对公诉机关的指控没有异议，当庭表示自愿认罪，但辩解认为购买公民个人信息是受其老板欧某鑫的要求。其辩护人则认为：（1）被告人张某购买公民个人信息的行为究竟是自己主动还是受公司安排的职务行为，未能查清；（2）核告人张某犯侵犯公民个人信息罪的事实在前罪缓刑考验期前就已被发现，不能适用刑法七十七条的规定，且被告人在缓刑考验期间的表现好，原判刑罚已执行完毕。1.被告人张某购买公民个人信息是否是职务行为；2.被告人张某的漏罪发现于缓刑考验期前，而非缓刑考验期内，是否应当根据刑法第七十七条第一款、第六十九条的规定，对其撤销缓刑，实行数罪并罚。江苏省如皋市人民法院经审理认为，被告人张某迪违反国家有关规定，向他人出售、提供公民个人信息，情节特别严重；被告人张某违反国家有关规定，以其他方法非法获取公民个人信息，情节特别严重；其行为均已触犯刑律，均构成侵犯公民个人信息罪。二被告人均系自首，且均自愿认罪认罚、退出非法所得，决定对二被告人均予以减轻处罚。关于被告人张某购买公民个人信息是否是职务行为的问题。被告人张某及其护人认为该购买行为是受老板欧某鑫的要求，应是职务行为，但该辩解事实既未得到证人欧某鑫的证实，亦未有其他证据佐证，且与被告人张某与被告人张某迪、被告人张某与欧某鑫之间转账记录不相一致。故对该辩解意见不予采信。关于是否对被告人张某撤销缓刑数罪并罚的问题。本案的犯罪事实，系判决宣告后缓刑考验期满前发现的，未能依法并案处理的漏罪，应当参照刑法规定，撤销缓刑，对新发现的罪作出判决，把前罪和后罪所判处的刑罚，实行数罪并罚。根据本案的犯罪性质、情节、危害后果，本案的犯罪事实是未能依法并案处理的犯罪事实，数罪并罚对被告人张某宣告缓刑对其居住社区没有重大不良影响，故对被告人张某可以适用缓刑。综上，江苏省如皋市人民法院依照《中华人民共和国刑法》《最高人民法院、最高人民检察院关于办理侵犯公民个人信息刑事案件适用法律若干问题的解释》的相关规定，判决如下：一、撤销深圳市龙岗区人民法院（2017）粤0307刑初3618号刑事判决中对被告人张某判处有期徒刑十个月，缓刑一年的缓刑部分；二、被告人张某迪犯侵犯公民个人信息罪，判处有期徒刑一年，缓刑一年六个月，并处罚金人民币5000元；被告人张某犯侵犯公民个人信息罪，判处有期徒刑一年，并处罚金人民币5000元；连同前罪所判刑罚有期徒刑十个月，并处罚金人民币1000元，数罪并罚，决定执行有期徒刑一年三个月，缓刑一年九个月，并处罚金人民币6000元；三、被告人张某迪退出的非法所得人民币600元，予以没收，上缴国库。对被宣告缓刑的犯罪分子，即使在缓刑判决未生效阶段发现漏罪，亦应当参照适用刑法第七十七条第一款的规定，撤销缓刑，实行数罪并罚，理由如下：第一，从刑法对后发现的罪处理原则看，刑法第六十九条规定“判决宣告前”一人犯数罪的，应当实行数罪并罚，也就是说判决宣告前发现被告人有其他罪行的，应当数罪并罚，刑法第七十条、七十一条、第七十七条则分别规定在判决宣告后，“刑法执行完毕前”“缓刑考验期内”犯新罪或者发现漏罪，亦应当并罚，因此，将在判决未生效阶段发现的漏罪与前罪并罚，并未违背立法原意。第二，对漏罪是否实行并罚，应当考虑漏罪未被及时发现的原因、发现经过等因素。本案中，从被告人张某的漏罪发现经过来看，公安机关于2017年6月已发现同案犯张某迪侵犯公民个人信息的罪行，张某迪到案后亦如实供述了其曾向被告人张某非法提供公民个人信息，但公安机关在张某等人传播淫秽物品牟利罪一案宣判后才通知张某接受询问，可见，导致张某侵犯公民个人信息的罪行未能被及时发现的原因，不仅在于被告人张某在前罪归案后未能如实供述其侵犯公民个人信息的罪行，也在于公安机关在办案过程中未能及时调查取证，使两罪并案处理。结合当时的社会背景，包括被告人张某在内的很多人并不认为获取公民个人信息的行为是犯罪行为，因而张某未能在前罪办理过程中及时主动供述侵犯公民个人信息的行为亦属常情，不宜对其过分苛求。因此，从有利于被告人的角度，应当允许被告人张某享受“数罪并罚”的制度福利。第三，刑法第七十条、第七十七条仅对漏罪发现时间作出限定，并未对作出判决时前罪是否已经刑罚执行完毕或者缓刑考验期满作出要求，所以即使漏罪审理时前罪缓刑考验期限已满，亦应当撤销缓刑，数罪并罚。第四，对该类漏罪的并罚应当适用第七十七条的规定。刑法第七十条与第七十七条是一般法条和特别法条的关系，在前罪为缓刑判决的情况下，实行数罪并罚应当适用第七十七条第一款的规定，先撤销前罪缓刑，再根据刑法第六十九条的规定，决定执行的刑罚。本案中，被告人张某的漏罪发现于缓刑判决未生效阶段，作为特别条款的第七十七条并未明确规定该阶段内发现的漏罪应当如何处理。张某因前罪被宣告缓刑，在该缓刑判决未生效的情况下，其缓刑考验、原判刑罚均未进入执行阶段，“刑罚执行完毕”更无从谈起，因此，本案同样不属于第七十条规定的“刑罚执行完毕以前”。既然作为一般法条的第七十条和作为特别法条的第七十七条对于在缓刑判决尚未生效阶段发现漏罪如何处理均未有明确规定，考虑到需姜先撤销前罪判决中宣告缓刑的部分，再实行数罪并罚，本案参照适用第七十七条第一款的规定更为恰当。原文载《中国法院2021年度案例：刑事案例三》，中国法制出版社，2021年4月第一版，P91-94。
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