罗璀,广东金桥百信(佛山)律师事务所
在办理以上诸多罪名的案件中,一个不可避免的问题就是案件中的嫌疑人、被告人究竟是违反了,或者不符合,亦或者应当依照什么“国家规定”。只有找到了嫌疑人、被告人涉嫌触犯的相关的“国家规定”才能满足这个犯罪构成要件,最终才能定罪处罚。如果找不到这个相关的“国家规定”,那么这个罪名就显然不可能成立。
那么,究竟什么是刑法规定里的“国家规定”呢?
针对这个问题,刑法第96条针对“违反国家规定”进行了明确规定,也即“本法所称违反国家规定,是指违反全国人民代表大会及其常务委员会制定的法律和决定,国务院制定的行政法规、规定的行政措施、发布的决定和命令”。
但是这个规定还是有些模糊,尤其是行政措施,决定、命令,这些究竟是啥?
鉴于此,最高人民法院于2011年发布了《关于准确理解和适用刑法中“国家规定”的有关问题的通知》(法发[2011]155号)进一步对“国家规定”的理解和适用进行了相关解释。
根据最高院(法发[2011]155号)文第一条的规定在《刑法》第96条基础上进一步解释了何为国务院规定的行政措施,也即应当由国务院决定,通常以行政法规或者国务院制发文件的形式加以规定。同时,155号文进一步明确了以国务院办公厅名义制发的文件,符合以下条件的,亦应视为刑法中的“国家规定”:(1)有明确的法律依据或者同相关行政法规不相抵触;(2)经国务院常务会议讨论通过或者经国务院批准;(3)在国务院公报上公开发布。
结合《刑法》第96条规定以及最高院(法发[2011]155号)文的规定,可以综合看到,刑法中的“国家规定”主要包括以下三个方面:
一、全国人民代表大会及其常务委员会通过的法律、带有单行法性质的决定,以及以修正案、立法解释等形式对现行法律作出的修改、补充的规定。
全国人大常委会的内设机构如法制工作委员会等发布的文件不属于“国家规定”。
二、国务院制定的行政法规、规定的行政措施、发布的决定和命令。所谓“行政法规”,根据《中华人民共和国立法法》第五十六条、第六十一条以及《行政法规制定程序条例》第四条的规定,是指由国务院总理签署并以国务院令的形式公布的规范性文件,具体名称有“条例”“规定”“办法”等,行政法规的发文主体只能是国务院。所谓“行政措施”“决定”“命令”,目前并没有统一的法定解释,根据一般理解,应将其限定为除行政法规以外的由国务院制定、规定和发布的规范性文件,既包括以国务院名义制定或者发布的有关法规性质的文件,也包括由国务院有关部委制定,经国务院批准并以国务院名义发布的文件,如果是国务院有关部委制定并以该部委的名义发布,没有经过国务院批准并以国务院名义发布的,则不属于“国家规定”。
三、国务院办公厅制发(即“国办发”)的部分文件。国务院办公厅作为协助国务院领导同志处理国务院日常工作的机构,有权以“国办发”的名义制发文件,部分“国办发”文件会就行政措施做出规定,这部分文件虽然法律位阶低于以国务院的名义发布的规范性文件,但只要有明确的法律依据或者不与行政法规的规定相抵触,经国务院同意并公开向社会发布,其效力和适用范围通常情况下应当高于地方性法规和部门规章,可视为国务院“规定的行政措施、发布的决定和命令”。最高院(法发[2011]155号)文第一条规定:“以国务院办公厅名义制发的文件,符合以下条件的,亦应视为刑法中的'国家规定’:(1)有明确的法律依据或者同相关行政法规不相抵触。(2)经国务院常务会议讨论通过或者经国务院批准。(3)在国务院公报上公开发布。”
辩护启示:
当我们辩护律师在办案过程中遇到当事人涉嫌罪名中罪状包括”违发国家规定“”不符合国家规定“”依照国家规定应当“的,务必要警觉,当事人的行为违反的这个规定,究竟是不是国家规定。这一点尤其重要。
在【刑事审判参考】第1077号 李彦生、胡文龙非法经营案中,法院认为李彦生、胡文龙经营有偿讨债业务,尽管违反了《国家经济贸易委员会、公安部、国家工商行政管理局于2000年6月15日联合发布的《关于取缔各类讨债公司严厉打击非法讨债活动的通知》(国经贸综合【 2000)568号)以及最高人民法院、最高人民检察院、公安部于2013年4月23日联合发布的《关于依法惩处侵害公民个人信息犯罪活动的通知》(公通字【2013】12号),但这些通知从制发主体以及发布形式来看,均不属于前面所列的三类”国家规定“,李彦生、胡文龙行为不构成犯罪。该案件最终以检察院撤回起诉结案。
罗璀律师简介
北京师范大学刑事诉讼法学硕士,从事律师前先后在检察院、政府法制部门等工作。罗璀律师坚持“证据为王”的极致办案风格,在办理的案件中取得了不提捕、不批捕、捕后侦查阶段取保、审查起诉阶段取保、审判阶段取保、不移送审查起诉、不起诉、撤回起诉、缓刑、量刑建议下判刑、二审改判减刑等几乎全方位的有效辩护。
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