网络犯罪退赃退赔的处理——《关于办理信息网络犯罪案件适用刑事诉讼程序若干问题的意见》学习笔记（十七）

22.办理信息网络犯罪案件,应当依法及时查封、扣押、冻结涉案财物，督促涉案人员退赃退赔，及时追赃挽损。
　　公安机关应当全面收集证明涉案财物性质、权属情况、依法应予追缴、没收或者责令退赔的证据材料，在移送审查起诉时随案移送并作出说明。其中，涉案财物需要返还被害人的，应当尽可能查明被害人损失情况。人民检察院应当对涉案财物的证据材料进行审查，在提起公诉时提出处理意见。人民法院应当依法作出判决，对涉案财物作出处理。
　　对应当返还被害人的合法财产，权属明确的，应当依法及时返还；权属不明的，应当在人民法院判决、裁定生效后，按比例返还被害人，但已获退赔的部分应予扣除。

      追赃挽损难几乎是所有财产型犯罪的共同点，信息网络犯罪尤其如此，传统的财产犯罪如非法吸收公众存款、集资诈骗等可能还有些固定资产可以追缴，但信息网络犯罪的追赃挽损难度更大，因此要将追赃挽损贯穿整个办理信息网络犯罪始终。本条规定了公检法对追赃挽损处理的要求。

       一、信息网络犯罪追赃挽损的难点

       信息网络犯罪特别是电信网络诈骗等犯罪，因为犯罪手段的隐蔽性等原因造成有的被诈骗财产很难追回，这也是应重视对电信网络诈骗预防的重要原因，小编认为在一定程度上防范责任重于打击责任。以下几点说明信息网络犯罪的追赃挽损“为什么那么难”：‍‍‍‍‍‍‍‍‍

       一是跨境追赃难度大。不少信息网络犯罪活动跨越国界，如电信网络诈骗窝点多在缅北等地，加之不同国家的法律制度和司法程序的不同，导致追赃难度很大。一些犯罪分子会利用国际法律的漏洞，选择在法律制度比较混乱的地区进行犯罪活动，从而逃避被追捕和追赃。

       二是洗白资金的技术手段复杂。信息网络犯罪不仅采用高科技手段进行犯罪活动，在“洗白”资金时还使用包括使用虚拟货币进行交易、采用匿名IP地址、使用加密通信等技术手段，使得追踪和追赃都变得十分困难。

       三是认定信息网络罪犯行为人的身份难。信息网络犯罪行为人往往使用虚假身份进行犯罪活动，或者使用他人的身份进行犯罪，这就使得认定行为人的罪犯身份变得非常困难。同时，网络犯罪分子可能会利用技术手段进行身份伪装，使得追踪和追捕更加困难。这也造成难以确定行为人进行追赃挽损。
       四是资金流动速度快。信息网络犯罪往往涉及大量资金，而这些资金的流动速度很快，可能在短时间内就被转移或消失，使得追赃挽损难度增加。如由于存在“跑分平台”等洗钱方式，不仅极易产生资金混同而且转移速度快。

       二、追赃挽损的原则

       对信息网络犯罪的追赃挽损，并应遵循及时原则、追溯原则、实体原则和公平原则。

       及时原则是指应将追赃挽损贯穿整个办案始终且应追尽追，在发现涉案财产后要按相关规定尽可能立即冻结止付等，避免不及时造成被害人财产无法追回。因为信息网络违法犯罪“洗钱”的黑灰产可以说已极为发达，如不能第一时间阻止或追回，涉案资金可以说就是石沉大海。

       追溯原则是指要尽可能追溯到信息网络犯罪所得的来源和去向，确定其数量和性质，以便对其进行追缴和挽回损失。尽管网络“洗白”资金的手段多种多样，也极易混同，但仍要尽可能地还原网络犯罪赃款各流程去向，争取能追溯至源头。

       实体原则是指要确保追缴的犯罪所得具体存在并能够被扣押或没收，只有实体存在的财产才能成为追缴的对象。信息网络犯罪中涉及许多虚拟财产，对虚拟财产无论冻结还是扣押难以完成追赃挽损，需要尽可能追缴到行为人的实体财产，如法律允许也可以让行为人将虚拟财产归还或变现。‍‍

       公平原则是指在追赃挽损的过程要符合相关程序规定，并应遵循公正、公平、公开的原则，确保追缴和挽回损失的行为合法、合理、透明，不损害相关当事人的合法权益。即，追赃挽损首先要合法特别是程序法；其次要照顾相关当事人合法权益，如相关人员提出异议要及时审查；最后要
       此外，针对信息网络犯罪，追赃挽损还需要关注技术手段的问题，包括如何获取证据、如何保护证据的完整性和保密性等问题。

       三、追赃挽损在刑事诉讼各环节的要求

       本条第二、第三款规定了对公检法在各诉讼环节中追赃挽损的要求，可见追赃挽损并不是哪一家的事，而是需要各负职责：‍‍‍‍‍‍

       （一）公安机关‍

       公安机关的职责是“全面收集证明涉案财物性质、权属情况、依法应予追缴、没收或者责令退赔的证据材料，在移送审查起诉时随案移送并作出说明。”

       公安机关是查扣信息网络犯罪涉案财产最前端，是否能追赃挽损起最关键的作用，要求不仅能追还要会追。该条的规定比较明确，即对涉案财产包括追赃挽损时要全面收集财物的性质及权属，以及对财产予以追缴、没收、责令退赔的依据，均需要全面地收集证据。

       1.涉案财物的理解‍

       涉案财物不仅仅是被害人（或权利人）损失的财产，如电信网络诈骗中被害人转账的资金，还包括信息网络犯罪中与犯罪行为相关的财物或资产，主要包括以下几种：

     （1）行为人通过信息网络违法犯罪手段获得的财物或资产。这是最为直接的涉案财产，如被害人被电信网络诈骗的资金，网络赌博中各赌客的充值，网络色情中的各种“打赏”等；

     （2）行为人用于信息网络违法犯罪的工具、设备或物品等。如用于电信网络诈骗的计算机、手机、GOIP设备等；

     （3）行为人通过信息网络违法犯罪活动获得的收益。如“跑分平台”的非法所得、洗钱所得，“码农”（具体实施跑分的人）的佣金等。

       涉案财物既是信息网络违法犯罪活动的产物，又是违法犯罪的证据。信息网络违法犯罪的涉案财物，大多已不是原始状态，如电信网络诈骗中被害人资金可能经过混同，信息网络犯罪行为人将违法所得用于购买车辆、房产等，因此无论在侦查还是在之后的审查中，均需要在资金属性上有穿透式的认识。

       2.涉案财物性质、权属情况的主要证据

      一是相关权属文件、证书等。主要是涉案财物的相关文件，如产权证、车辆行驶证、银行存折等，这些均与涉案人员有直接关联，以确定涉案财物的性质和权属情况。通常，这类文件还应当附有公安机关查询或冻结、扣押的相关文书。

       二是相关扣押、冻结文书等。其中既有传统的扣押，如现场查获的现金、作案工具等，这些就需要相应的现场勘验笔录、扣押清单等；另外，又有信息网络犯罪特有的数据，如与传统犯罪最大的不同，是信息网络犯罪中涉案财产有的关联到第三方或第四方支付平台、虚拟货币交易所等，需要公安机关进行扣押或冻结，就需要有相应的手续文件等，包括电子数据文件。另外，这类数据（或虚拟）财产还需要证明与其持有人的相关性，如在犯罪嫌疑人的支付宝冻结相应资金，还需要证明该支付宝账号为嫌疑人所有或使用等。‍‍‍‍‍‍‍‍‍‍

      三是询问、讯问笔录等。主要是公安机关询问或讯问相关人员，就涉案财物的性质和权属情况，如涉案财物的来源、存放地点、购买途径等，以了解涉案财物的具体情况。

       四是鉴定意见或检验笔录等。主要是公安机关可以对涉案财物进行鉴定，如对涉案财物进行品质鉴定、对涉案文物进行年代鉴定等，以确定涉案财物的来源、性质和价值。另外，对一些虚拟财产或数据，还需要进行鉴定或检验，以确定其属性。

       3.追缴、没收或者责令退赔的证据

      通常，这类证据主要是相应的司法文书，以及收缴、拍卖或归还给受害人等证明材料，证明公安机关在提取、收集、扣押涉案财物的证据时，应当依法依规进行，尊重当事人的合法权益，确保证据的合法性、真实性和完整性。同时，在证据收集过程中，公安机关也应当注意保护涉案财物的安全，防止证据遗失或损毁。

       （二）检察机关

       检察机关的职责是“应当对涉案财物的证据材料进行审查，在提起公诉时提出处理意见”。

       这点规定较为明确，检察机关的重点是对涉案财物的证据材料进行综合审查，一是确定公安机关移交涉案财物来源的合法性；二是审查涉案财物的权属等。在此基础上，检察机关在提起公诉时，要向法院明确说明对涉案财产如何处理的意见，如返还被害人，将作案工具或违法所得没收上缴国库等。‍‍‍‍‍‍‍‍

       另外需要说明的是，检察机关对信息网络犯罪特别是电信网络诈骗犯罪的共同犯罪在处理时要注意宽严相济，对人员众多的分层分类处理，其中是否积极退赃退赔也是一个重点考量的情节。‍

       （三）法院‍‍‍

       法院的职责是“应当依法作出判决，对涉案财物作出处理”。

       法院对随案移送的涉案财物，在公安机关移送相应证明权属及如何到案的合法性证据材料，检察机关提出处理意见，均要在判决时作出处理。如认为权属不明、来源不明的，应当根据本条由公安机关、检察机关进行补充或提出处理意见。

       四、对被害人合法财产的返还

       根据本条的规定，对被害人的合法财产的返还应注意几个问题：

       1.规定为合法财产予以返还。

       即本条规定的是被害人合法财产，而不是被害人财产应予返还，即为被害人合法拥有的财产。如被害人被电信网络诈骗，应当将其合法财产予以返还，其中包括如虚拟货币、虚拟财产等。

       如涉案财物为被害人非法获得的财产，则应查清后返还。举例，被害人系通过木马程序等获取他人私钥等窃取他人虚拟货币，又被他人以同样方式窃取这些虚拟货币的，则应查清后返还。又如，被害人贩卖毒品的资金被他人利用钓鱼网站等窃取的，则当然不能将涉案的毒资进行返还。‍‍‍

       2.明确被害人的范围。

       信息网络违法犯罪的涉案财物涉及相关人员，其中还可能根据案件的不同涉及不同的人员范围。如电信网络诈骗的为被害人无争议，但参与网络传销的人员，参与网络赌博的参赌人员，观看网络淫秽直播的人员等，就不属于被害人，所涉及的资金就不应返还。

       3.根据权属是否明确确定不同的返还方式‍

       一是权属明确的，如电信网络诈骗中被害人的资金只经过银行卡的流转，能够明确为被害人所有的，则在扣押、冻结后及时返还。即使在公安机关侦查阶段，如资金权属明确的，亦应先行返还而不一定要等待法院判决。‍‍‍‍‍

       二是权属不明确的，同样如电信网络诈骗，如被害人的资金流入虚拟货币交易所，或多名被害人的资金流入同一账户，就会出现资金混同的情况，这时如返还给一名或其中几名被害人，则对其他被害人有所不公。因此，出现权属不明确的情况时，应由法院作出判决，在裁判文书生效后，根据比例进行返还。

       三是对“但已获退赔的部分应予扣除”，理解上应仅限于权属不明确部分。即涉案财产中对某一被害人，既有明确部分，也有不明确部分，则应先行对明确部分予以返还，对不明确部分与其他被害人按比例分配，但不得扣除权属明确已先行返还的部分，只能扣除权属不明确的部分。如被害人甲被电信网络诈骗100万元，其中50万元因及时冻结等，权属明确应先行返还；另外50万元因与其他被害人的财产混同，造成权属不明确，则在该混同的资产中按比例与其他被害人进行分配，这时候分配时就不能扣除被害人甲已先行返还权属明确的50万元。可以扣除的是，可能先前将混同资金的部分如10万元先行返还被害人甲，法院判决后按比例甲应分配30万元，这时就应当扣除先行返还的10万元，甲获得退赔20万元。

写在最后：‍‍‍‍《关于办理信息网络犯罪案件适用刑事诉讼程序若干问题的意见》的学习笔记分17期终于完成，感谢大家的支持！因为每一期断断续续，每一期还会有不少问题，小编会尽量抽时间，将这17期汇总后修订完善，形成个完整版向大家报告，希望大家喜欢，也请大家多多支持并推荐本公众号。