错误与不当

二审改判，是不是就是意味着一审一定错了？

其实不一定。

比如一审没有认罪认罚，但二审认罪认罚了，二审改判更为轻缓的刑罚。

但是我们知道改判需要有法律依据，这个依据就是刑事诉讼法的236条：

第二审人民法院对不服第一审判决的上诉、抗诉案件，经过审理后，应当按照下列情形分别处理：

（一）原判决认定事实和适用法律正确、量刑适当的，应当裁定驳回上诉或者抗诉，维持原判；

（二）原判决认定事实没有错误，但适用法律有错误，或者量刑不当的，应当改判；

（三）原判决事实不清楚或者证据不足的，可以在查清事实后改判；也可以裁定撤销原判，发回原审人民法院重新审判。

其中的第（二）项和第（三）项就是改判的依据。

显然本案的事实并没有不清楚，因此并不适用第（三）项，那就只有第（二）项。

但是有人认为第（二）项并不合适，因为一审法律并没有使用错误，因为当时被告人没有认罪认罚，当然不能适用认罪认罚条款，不能因为二审阶段认罪认罚了，就说一审不对。

要说不对的话，也是被告人没有及时认罪认罚，而不是一审法官适用法律有错误。

既然不属于认罪认罚，自然不会因此从宽，因此当时的量刑也没有什么不当，不能因为现在量刑的合适而否定之前量刑的妥当性，因为情节上不一样。

简单来说，其实就是量刑情节发生了变化，也就是从不认罪认罚到认罪认罚了，并没有错误和不当。

而且应该说一审既正确又妥当，没有任何不合适的地方。

但是既然各方面都合适，那这个量刑还怎么改，这个改判还以什么为依据。

目前只有这个第236条第（二）项还比较合适，其他的更不合适。

因此，改判要引用的话，也只能是这个条款，也是没有办法的办法。而改判说明理由也只能照着这个条款来，或者承认一审法律适用错误或者量刑不当，肯定要说一条，也可以两条都说，而不能什么也不说就直接改判。

这种尴尬的局面，其实来自于法律的不周延。

刑事诉讼法第236条不能囊括所有的改判情形，需要完善。

其实这个问题早就存在，只是由于认罪认罚制度的出现而更加的凸显。

事实上，刑事诉讼法第236条对于改判情形采取了二分法，也就是只有事实清楚和事实不清楚两种情形，只要是事实清楚，那就只有法律适用错误和量刑不当这一种情形了。

我们知道这其实是对一审判决的评判，这样一定要在一审判决之上加上个错误和不当才能改判的做法过于武断和片面。

难道就不能存在一审判决适用法律既没有错误，量刑也没有不当，而是因为情节发生变化而引起的么？

实践中不是经常发生么？比如赔偿损失。

一审没赔，二审赔了，其他没有变化，量刑要不要变？

量刑肯定要变。

但是这个量刑的变化与一审有什么关系么？

其实没有关系，那你凭什么说人家错误和不当呢？

再者说了，你要改就改呗，为什么只有人家错了你才能改呢，或者说你的改判为什么要一定要建立别人的错误基础之上呢，就不能建立在情节变化基础之上么？

因此，刑事诉讼法第236条的改判规定缺少了一个量刑情节发生变化这样一个规定。

量刑情节经常是一种变量，在一审时一个样，在二审时一个样，既然情节不同，那量刑的基础不同，变化即然而然，跟谁错了没有关系，只是跟变化有关。

除了赔偿，还有认罪情节。

被告人完全有可能在一审阶段不认罪，但在二审阶段幡然悔悟，认罪了。对于这种情节，二审法庭不能视而不见，必然应该考虑其认罪悔罪对改造难度上的影响，从而很有可能调整量刑。

但此时你能说一审法律适用错误或者量刑不当么，显然是不合适的。

认罪认罚从宽制度入法之后，这种情况更加明显，有些时候确实是在一审的时候没想明白，在二审的时候才想明白，而此时认罪认罚虽然有点晚，但是毕竟是认了，而且法律明确规定有可以从宽的规定，即使适当的表示一下也应该从宽一点，否则不足以激励其他被告人。

以前的赔偿和认罪还好一点，毕竟只要说个量刑不当，也还算凑合，就当坚持原来的刑罚就明显不当了吧，好在不用刻意承认法律适用错误。

但是二审认罪认罚之后，却没有办法的要调整法律的适用，也就是从没有认罪认罚，改为适用认罪认罚条款，所以不仅要承认一审量刑不当，还要说一审法律适用错误，这样才能顺理成章的把法律条款调整过来。

当然了，我们一般上都明白这不是一审法官的错，因为这是被告人出尔反尔了。

但是你白纸黑字的写上一审判决法律适用错误，量刑不当，没有过错也变得有过错了，因为一般人也说不清楚这个错误和过错之间有什么区别。

本质上来说，其实一审法官既没有过错，一审判决也没有错误，因为在当时的场合判的一点没有毛病，换谁都得那么判。

既然没有错误，凭什么硬说人家有错误，既然没有不当，凭什么硬说人家不当？

这主要是刑事诉讼法第236条的不周延造成的，没有一个适当的条款用以描述这种一审没错，情势变化需要改判的情形。

其实这就是一个情势变化的情形，是一般逻辑上都可能发生的情形，原来的第236条过于静态和非黑即白了。

应该增加了一个变化项，根据这个变化项，无需否定一审就可以改判。

因此，建议将刑事诉讼法第236条增加一个第（四）项：原判决认定事实和适用法律正确、量刑适当的，但量刑情节发生变化，可以依法改判并对法律适用作出调整。

之所以写上“可以”改判是因为这是一种酌定的情形，也不是只要变化就一定改判，从而防止在一审审判时“藏一手”，而且变化的毕竟很晚，对这个变化的衡量，是否有改判价值需要法官的综合判断。

法律不周延，则适用就没有准确可言。

法律的周延性应该因时而动，应该与时俱进，这是法治现代化的基本要义。