走近刑法▏刑法的溯及力（第12条）

罗马民法大全：同样，根据同一规定，从我们所有的动物身上产生之物属于我们。（范怀俊、费案玲译，佛罗伦汀：《法学阶梯》第6卷）

秋风词 音乐： 李家祥 - 古楚琴韵 一

第12条  中华人民共和国成立以后本法施行以前的行为，如果当时的法律不认为是犯罪的，适用当时的法律；如果当时的法律认为是犯罪的，依照本法总则第四章第八节的规定应当追诉的，按照当时的法律追究刑事责任，但是如果本法不认为是犯罪或者处刑较轻的，适用本法。

本法施行以前，依照当时的法律已经作出的生效判决，继续有效。

1997年刑法全面修订，明文规定罪刑法定原则，废止所有单行法规中重法可以回溯适用的规定。在刑法适用问题上，重新确立从旧兼从轻原则。2001年12月7日《关于适用刑事司法解释时效效力问题的规定》，明确规定了司法解释自身的溯及力问题：对于司法解释实施前发生的行为，行为时没有相关司法解释的，采用从新原则，即依照司法解释的规定办理；对于新的司法解释实施前发生的行为，行为时已有相关司法解释的，采用从旧兼从轻原则，即原则上依行为时的司法解释办理，但适用新的司法解释对被告有利的，则适用新的司法解释。

刑法的时间效力，也称刑法的时间适用范围，是指刑法规范在时间上应该和能够发挥的约束力，它解决的是刑法的生效时间、失效时间和对其生效前的行为是否具有溯及力三个方面的问题。

一、刑法的生效时间。是指刑法规范开始施行，对公民行为和司法机关 审判活动产生约束力的时间。我国刑法的生效时间可分为自颁布之日起立即生效和颁布之后间隔一段时间才生效两种情况。前者一般在特定社会形势下为惩罚社会危害性严重的犯罪所制定的单行刑事法律和对刑法典的某一条文或者少部分条文进行修改的刑法修正案所采用。如《关于惩治骗购外汇、逃汇和非法买卖外汇犯罪的决定》第9条“本决定自公布之日起施行”。我国至今颁布的刑法修正案，除《刑法修正案（八）》《刑法修正案（九）》是在颁布后间隔一段时间和生效，其他都规定的是“本修正案自公布之日起施行”。后者多为刑法和对刑法进行全面修改的法律所采用。

刑法规范是一个社会的核心规范，它的内容关乎人的生命、自由和财产安全，应该给予国民充裕的时间，使国民能够事先了解刑法规范的存在及其内容，因此，在刑法的生效时间上，采取刑法颁布之后间隔一段时间才生效的模式更为妥当。

二、刑法的失效时间。是指刑法规范开始不再对公民的行为和司法机关的审判活动具有约束力的时间。刑法规范开始不再对公民的行为具有约束力，是刑法停止施行的问题；刑法规范开始不再对司法机关的审判活动具有约束力，是刑法停止适用的问题。刑法停止施行大致可以分为三种情况：一是由国家立法机关明确规定刑法停止施行，二是新法的施行使旧法自然失效，三是刑法适用的社会条件已经消失，该刑法规范自然失效。

刑法在失效后，可能仍然作为司法机关审判其施行期间所实施的行为的法律依据，限时法就是一个例子。如果新刑法不具有溯及力，司法机关在审判旧刑法施行期间所实施的行为时，即便旧刑法已经失效，也必须将旧刑法的规定作为追究行为人刑事责任的法律依据。因此，刑法规范对司法机关的约束力并不必然因其失效而立即停止。

三、刑法的溯及力。也称刑法溯及既往的效力，如果刑法规范能够适用于其生效 前所实施的行为，该刑法规范不具有溯及既往的效力；如果刑法规范不能适用于其生效以前所实施的行为，该刑法规范就没有溯及既往的效力。

四、刑法的溯及原则。从旧原则（适用行为时的刑法），从新原则（一律适用审判时的刑法），从新兼从轻原则（原则上适用审判时的刑法，但是如果适用行为时的刑法更有利于被告人的，则适用行为时的刑法），从旧兼从轻原则（原则上适用行为时的刑法，但是，如果适用审判时的刑法更有利于被告人的，则适用审判时的刑法）。

关键用语

“当时的法律”中的“当时”，是指行为时法和中间时法，“行为时法”是指行为当时的法律，也就是指实行行为开始前有效的法律。“中间时法”是指行为时法之后、裁判时法之前的法律。“当时的法律”中的“法律”，不应限于刑法，还包括所有刑罚法律、法规、政令和命令。

“本法不认为是犯罪”，1979年刑法规定了类推制度，在1997年刑法生效前发生的需要类推定罪的行为，属于本条中“当时的法律认为是犯罪的”行为。还包括依1997年刑法，

·读点别的·

『美国合同法』第三方存管交付；附条件交付受诺人  无论是否盖印，书面允诺都可以由允诺人以第三方存管的方式附条件交付于受诺人，也可以不附条件。允诺人将书面允诺置于脱离自己控制之处，并作出允诺按其条款立即生效的意思表示时，是无条件交付。（1）允诺人将书面允诺置于受诺人以外的他人控制之中，自己不保留撤销权，并表示所载条件一经成就允诺即可按其条款生效，且别无其他生效方式的，是以第三方存管的方式交付。（2）允诺人将书面允诺文件置于受诺人控制之中，自己不保留撤销权，并表示所载条件一经成就允诺即可按其条款生效，且别无其他生效方式的，是向受诺人附条件交付。（3）以第三方存管方式交付书面允诺，或者向受诺人附条件交付，其竞争力都赞同于该书面形式中记载了条件要求时的无条件交付。（4）若无制定法对印记意义予以修订，将盖印允诺以第三方存管方式交付于受诺人，或者附条件交付于受诺人的，在允诺人指定的条件成就期间内，或者没有指定期间时在合理的期限内，交付是不可撤销的。（徐文彬译，张连法译审）   

『民诉基础』诉讼行为与实体当事人行为的区别 。若法律行为之要件及效力系单纯依实体法规定者，其被评为私法行为应无问题；若其要件及效力系单纯依据诉讼法者，则应被评价为诉讼行为，亦无疑义。有疑虑者系部分私法行为亦可能附带发生诉讼法上效力，而部分诉讼行为亦可能发生私法上效力，则如何为此行行为定性，即有问题。学者有主张应依主要效果论者，亦即若其主要效果系存在于实体法者，应认为系私法行为；其主要效果存在于诉讼法者，则应依诉讼行为。如，诉讼标的之转让虽亦有诉讼法上的效力，但其转让行为仍应被评价为私法行为；而对于起诉所衍生之时效中断效力，并不因此而认其为私法行为。但在诉讼上仍有可能发生私法行为及诉讼行为难以区分者，部分学者乃将之定位在两性（实体及程序法性质）论上，例如诉讼上的和解。但对于诉讼上所为形成权实现（抵销、撤销及解除等），则有颇大争议。因若将诉讼上形成权之行使认定为诉讼行为，则其不仅能向法院为之，即当事人未到场亦可为之；但若系将之评价为私法行为，则应将其行使抵销权表示向相对人为之始可。（姜世明）

『德国民法』停止的效力    消灭时效停止的那一时段不算入消灭时效期间。无行为能力人或限制行为能力人没有法定代理人的，正在进行而对其发生利益或不利益的消灭时效，不在其成为完全行为能力人或代理的欠缺被消除后6个月。限制行为能力人有诉讼能力的，不适用第1款。属于遗产或针对遗产的请求权，在继承人接受继承或关于遗产的支付不能程序开始后，或自该项请求权可由一个代理人或可对一个代理人主张时起，6个月以内，消灭时效不完成。消灭时效期间短于6个月的，为消灭时效而定的时段代替6个月。有下列情形之一时，消灭时效重新开始进行：债务人通过分期支付、支付利息、提供担保或以其他方式，向权利人承认请求权的；或法院或行为机关的执行行为被实施或申请的。根据债权人的申请或因欠缺法定要件，执行行为被废止的，因执行行为而引起的消灭时效重新开始进行，视为未发生。实施执行行为的申请未获准许，或申请在执行行为之前被撤回，或业已实行的第2款所称执行行为被废止的，由实施执行行为的申请导致的消灭时效重新开始进行，视为未发生。消灭时效的停止、暂不完成和重新开始进行，也适用于由于同一原因而选择性地与请求权并存或代替该项请求权的其他请求权。（陈卫佐译）

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