罗马民法大全:如果某人拾得从船上抛掉之物,产生的问题是:他是否被视为在盗窃?这取决于抛物者是否想抛弃此物。假如抛物者以抛弃之意思抛掉它,通常认为,拾得物的人不是在盗窃,而是变成了该物的所有人。但是,要是抛物者非以抛弃之意思而是以拥有之意思抛掉它,拾得者必须返还该物;倘若他知道此物是他人之物而以盗窃之意思拿走它,便 被视为在盗窃;若他以替物之所有人保管物之意思拿走它,则不被视为在盗窃。(乌尔比安《论萨宾》第41条,范怀俊、费安玲译)
第37条 对于犯罪情节轻微不需要判处刑罚的,可以免予刑事处罚,但是可以根据案件的不同情况,予以训诫或者责令具结悔过、赔礼道歉、赔偿损失,或者由主管部门予以行政处罚或者行政处分。
刑事责任的表现形式有三种:第一,刑罚。刑罚是刑事责任最主要的、最基本的表现形式。第二,非刑罚处罚措施。非刑罚处罚措施是对免除刑事处罚的行为人施以的替代性措施。第三,单纯宣告有罪。单纯宣告有罪表明国家的否定性评价。这里规定的是第二种表现形式。此条文包含两层含义,首先是定罪免刑的构成;其次列举了在定罪免刑的情况下可以适用非刑罚措施的具体种类。
免于刑事处罚,又称为免除刑事处罚、刑罚的免除,是指法院在对行为人作出有罪判决的同时,宣告免予刑事处罚,即定罪免刑。具体包括两种情形:一种是宣告被告人有罪,但不给予任何处罚,即既不判处刑罚,也不处以非刑事处罚,仅仅单纯作有罪宣告;另一种是判决被告人有罪,免除刑事处罚,但是,处以一定的非刑事处罚。定罪免刑是刑事责任的实现方式之一,但是是次要的'辅助性的实现方式。免除刑罚需要具备特定的量刑情节,这些情节又被称为刑罚免除事由。
“犯罪情节轻微”是关于刑罚免除事由的概括性规定。刑法总则和分则共规定了14种具体的刑罚免除事由。其中,有的是硬性刑罚免除事由,刑法第24条没有造成损失的中止犯;有的是弹性刑罚免除事由,由法官自由裁量,如刑法第10条的对外刑事判决的承认 。有的是单功能情节,如刑法第351条的收获前自动铲除非法种植的原植物;有的是多功能情节,如刑法第20条的防卫过当。刑法规定的刑罚免除事由还包括:又聋又哑的人、盲人犯罪、紧急避险过当、预备犯、从犯、胁从犯、自首、重大立功、对非国家工作人员行贿的行贿人被追诉前主动交待行贿行为、对国家工作人员行贿的行贿人被追诉前主动交待行贿行为,犯罪较轻,对侦破起关键作用,或者有重大立功表现、介绍贿赂人在被追诉前主动交待。
非刑罚处罚措施,是指人民法院对被判处免予刑罚处罚的犯罪人,直接适用或者建议主管部门适用的、刑罚以外的其他实体处罚。通说认为,非刑罚处罚措施是实现刑事责任的一种辅助方式,是刑罚的必要补充或替代措施,“非刑罚化”是现代刑法观念的一次重要变革。非刑罚处罚措施和刑罚是一种并列、互斥的关系,不能将非刑罚处罚措施归为刑罚的一类,二者应当统一于刑事责任之下,是刑事责任实现的不同方式。
训诫,是指人民法院对犯罪人当庭予以批评或者谴责,并责令其改正的方法。人民法院对犯罪人进行训诫,目的在于表明国家对犯罪人及其行为的谴责和否定评价,促使其认识到自己行为的危害性,并保证不再犯罪。作为非刑罚措施的训诫,以被告人构成犯罪为前提,是承担刑事责任的一种方式,与其他规范中非作为犯罪后果折“训诫”具有质折区别。训诫的核心内容需要紧密结合谴责与教育。
责令具结悔过,是指人民法院责令犯罪人用书面方式保证悔改,不再犯罪。悔过书本质上是一种在自我剖析基础上的内心表白和思想表态,因而不具有统一适用方式,审判实践中会针对不同犯罪人的行为与人格特点区分情况予以适用,既可以在判决前作出,也可以在判决后作出。
责令赔礼道歉,是指人民法院责令犯罪人向被害人当面承认罪错,并表示歉意。责令赔礼道歉与其他非刑罚处罚措施的区别在于,它是将言语性、人身性、刑事处罚性、谴责性整合于一体的刑事责任实现的具体形式。道歉语言应当涵盖以下核心内容:第一,司法机关认定的犯罪事实;第二,个人对犯罪行为及其危害结果的认识;第三,对被害人所承受痛苦的认识;第四,对犯罪行为的悔过以及对被害人的致歉。
责令赔偿损失,是指人民法院在作出定罪免刑判决 的同时,责令被告人给予被害人一定数额金钱的赔偿。我国刑事损害赔偿,包括判处赔偿经济损失(刑法第36条)、责令赔偿损失(刑法第37条)和责令退赔(刑法第64条)。
建议予以行政处罚或者行政处分,是指人民法院向犯罪人的主管部分提出司法建议,建议予以犯罪人一定的行政处罚或者行政处分,具体的处理内容由主管部门确定。
(摘引自《中国刑法评注》,法律出版社)
·读点别的·
『证券法』普通公司债券 是指债券发行人到期还本付息的公司债券。公司债券管理机构主要为中国证监会,发债主体为按照公司法设立的公司法人,包括股份公司和有限责任公司。上市公司发行普通公司债券,其信用保障是发债公司的资产质量、经营状况、盈利水平和持续赢利能力等。公司债券在证券登记结算公司统一登记托管,可申请在证券交易所上市交易,其信用风险一般高于企业债券。在证券交易所挂牌交易的债券又叫上市债券,反之为非上市债券。上市债券信用度高、价值高,且变现速度快,故容易吸引投资者,但上市条件严格,并要承担上市费用。上市公司债券属于公募债券,向不特定的多数投资者公开募集,任何投资者均可购买。与公司债券 有关的是企业债券。中国境内具有法人资格的企业在境内发行的债券适用《企业债券管理条例》,但是,金融债券和外币债券除外。企业债券由国家发展和改革委员会作为主管机关,负责发行核准工作。企业债券可以银行间市场和交易所市场发行交易,是目前我国唯一的可以跨市场交易的信用债品种。(郭锋等)
『基本权利』基本权利的功能 基本权利的功能之一是国家负有不作为义务,这也是其经典目标:基本权是个人针对国家的干预防御权[消极地位]:国家被禁止不正当地干预公民的自由和财产或者不平等对待公民。相应的,个人在自身自由 和财产面临不正当干预以及不平等对待时,拥有防御的可能性。基本权防御功能实现的是国家学说“自由不受干涉”的理念。一些基本权利可以从字面上看出其具有防御功能,即特定的个人权利被积极得到保障。其他基本权利条款则是以消极方式来表达其具有防御功能,将特定的保护利益作为“不可侵害”来描述。有时则明确禁止国家采取特定的干预,如内容审查或者强制劳动。基本权部分中也存在字面上不那么清晰表达防御功能的规范。缔结婚姻和建立家庭的基本权,它是一项经典的防御权。基本权干预的界限是禁止过度干预。不作为功能之外,基本权还发挥着行为义务的功能。在这个功能中,基本权要求国家积极在采取特定行为[积极地位];这个行为义务对应的是个人给付权。基本权的给付权功能用来保障“国家实现的自由”,因为如若没有国家的作为,宪法保障的自由在很多情况下无法实现。一些基本权条款,从字面上明确指出,个人不仅可以防御干预,还可以要求国家来防御干预。(张冬阳译)『德国民法』在消费者合同情形下摆撤回权 消费者被法律赋予本款所规定的撤回权的,如消费者已在规定规定的期间内撤回其意思表示,则消费者和经营者不再受其旨在订立合同的意思表示的约束。该项撤回以对向经营者的表示为之。由该表示必须能够清楚地看出消费者撤回合同的决心。该项撤回无须包含对理由的说明。对于期间的遵守,适时地发送撤回即已足够。撤回期间为14天。以不另有规定为限,撤回期间自合同订立时起算。在撤回的情形下,所受领的给付必须予以交还。法律规定了交还的最长期间的,该期间就经营者而言自到达时起算,就消费者而言自撤回的表示被做出时起算。消费者因适时地发送商品发送商品而遵守了该期间。在撤回的情形下,经营者负担寄回商品的风险。(陈卫佐译)『民法拾遗』无权代理制度的基本内容及逐项考察 民法典第171条规定了无权代理制度的基本内容,即四个条文一是无权代理“本人不追认不生效”,民法典第171条第1款规定:“行为人没有代理权、超越代理权或者代理权终止后,仍然实施代理行为,未经被代理人追认的,对被代理人不发生效力。”,这是讲如何让对“被代理人”不产生约束力的代理行为如何产生效力。二是无权代理“相对人欲撤销需善意并通知”,第2款对此作了规定,即“相对人可以催告被代理人自收到通知之日起三十日内予以追认。被代理人未作表示的,视为拒绝追认。行为人实施的行为被追认前,善意相对人有撤销的权利。撤销应当以通知的方式作出。”这里还讲了善意相对人催告权行使的期限、催告后未答复对被代理人的影响、三是无权代理“善意相对人有权请求获得赔偿”,第3款了作此对规定,即“行为人实施的行为未被追认的,善意相对人有权请求行为人履行债务或者就其受到的损害请求行为人赔偿。但是,赔偿的范围不得超过被代理人追认时相对人所能获得的利益。”四是无权代理“相对人有过错就有责任”,第4款对此作了规定,即“相对人知道或者应当知道行为人无权代理的,相对人和行为人按照各自的过错承担承担。”从前述项四项内容看,四者之间并没有逻辑上的必然联系。无权代理所实施的民事法律行为,即无代理权人与相对人为设立、变更、终止民事权利义务关系而实施的民事法律行为,在这一制度里,没有规定无权代理人的主观是否有恶意,不像转委托制度那样需要考虑“紧急情况下代理人为维护被代理人的利益需要”这一因素,当然也不排除这种可能的出现,但当这种可能出现时,无代理权人应当向“被代理人”告知相关无权代理之事实。此时,相对人的主观即是“明知行为人无代理权”,如欲继续签订合同,则难以认定为“善意”。进一步对民法典第171条四个条文的相关性进行考察,第2款对与行为人发生法律关系之相对人来讲,第一句使用的是“相对人”,第三句使用的是“善意相对人”,同款之中,前者无美观意图的性质要求,即追认的催告权,是否善意,在所不问;而欲撤销“行为人与相对人发生之法律关系”,对行使此项权利的相对人则有了“善意”的要素要求,如果没有善意,则没有此项撤销权,倘若明知,就当对双方之权利义务关系依法律全面、诚实、信用的履行。当然,在第2款相对人为“明知” 的情况下,不管怎么说,其所建立之民事法律关系,对其有法律约束力。无权代理制度的第三项内容,善人相对人所能够主张的“行为人履行债务”或者就“受到的损害请求行为人赔偿”,于行为人而言是“自己行为自己责任”的当然体现,而所主张之范围要求,“不得超过被代理人追认时相对人所能获得的利益”,此项表述是存在一定问题的,即“被代理人追认时”的表述,是不恰当的,为什么?既然被代理人追认了,自然对被代理人“发生了效力”,那么,双何来的“有权请求行为人履行债务或者就其受到的损害请求行为人赔偿”呢?再考察第四个内容,“相对人知道或者应当知道行为人无权代理的,相对人和行为人按照各自的过错承担责任”,此时的责任,定是与“被代理人”无关的,前提是“被代理人”对此无权代理未作追认,那么对什么承担责任呢?对行为人与相对人之间建立的权利义务关系承担责任,作为一个代理行为,名义上的合同主体是“被代理人与相对人”,而实质上的合同主体是“行为人与相对人”,在这里特别需要注意,这是实体法上的权利义务主体,要以实质上的合同主体来确定权利义务关系。在第4款的情形下,即“相对人知道或者应当知道行为人无代理权”,“行为人与相对人之间的权利义务关系”能否履行?相对人皆有过错,而行为人自己无权代理,主观天然存在过错,因此,“行为人”与“相对人”二者皆存在过错,两者之间的事,按照“各自的过错”分配责任,皆为当然。(子昀)(图片选自互联网)
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