引言
之前写了一篇关于开贩卡的行为可能涉嫌的刑事犯罪的文章——《你的银行卡有“罪”吗？》，当时由于各种原因，对开贩卡行为可能涉嫌的刑事犯罪未详细阐释。因此，本文将结合实务案例，以诈骗罪为例，谈谈开贩卡方何时构成上游犯罪的共犯。
法条解读
《最高人民法院、最高人民检察院关于办理诈骗刑事案件具体应用法律若干问题的解释》（以下简称“解释”）第七条规定：“明知他人实施诈骗犯罪，为其提供信用卡、手机卡、通讯工具、通讯传输通道、网络技术支持、费用结算等帮助的，以共同犯罪论处。”
由此可知，开贩卡方可能构成诈骗罪有以下几种情形：
第一种情形：事前与诈骗犯罪嫌疑人商量好，分工合作，由其开卡、贩收卡并使用银行卡收取或转移诈骗款；
第二种情形：事前与诈骗犯罪嫌疑人商量好，由其开、贩卡供诈骗犯罪分子接收诈骗款之用；
第三种情形：事前已经知道他人在从事诈骗犯罪，仍开卡、贩卡给这些诈骗犯罪嫌疑人使用；
第四种情形：开卡、贩卡前虽不确定他人是否是诈骗犯罪嫌疑人，但知道他人收卡极可能是将其银行卡用于收取诈骗款之用，却仍然提供银行卡给他人。
案例分析
针对上面的几种情形，我通过检索福建省近3年来的公开上网的裁判文书，共搜索到几十例类例，现择选几例结合上述各种情形分述如下：
首先，不论前述四种的哪种情形，案例中往往提供有被害人陈述、被害人被骗钱款转入开贩卡人提供的银行卡的银行流水明细的书证等相关证据，是因为该类案件的开贩卡实施的帮助行为，需以诈骗实施者即正犯构成犯罪为前提条件，而实务中正犯往往未到案或未能同时到案而另案处理，故有此一述。
第一种情形，开贩卡方实质是与诈骗犯罪分子分工合作的共同犯罪，构成诈骗罪的共犯自不必多说，也非本文讨论的重点。具体可参考案例：黄某、庄某某、吴某某等诈骗案
【案件概要】
2017年下半年以来，被告人黄某伙同同案人陈某杰（另案处理）、被告人庄某某、吴某某、王某杰等人在明知他人在境外实施电信网络诈骗的情况下，仍在F省Z市专门负责为上线犯罪团伙所具体实施的电信网络诈骗犯罪提供银行账户接收境外汇入的诈骗犯罪所得，并积极协助结汇、转账、套现及取现，以此从中非法牟利，形成了以黄某等人为首，专门为境外电信网络诈骗团伙提供资金支付结算账户接受诈骗犯罪所得，并协助结汇、转移、套现、取现的犯罪团伙。其中，黄某负责与上线联系并收取庄某某、吴某某等人汇总的诈骗犯罪所得；庄某某负责安排团伙成员具体分工并收取吴某某、王某杰所发展“车手”（即提供银行账户并负责结汇、转账、套现、取现的人员）结汇的诈骗犯罪所得；吴某某、王某杰在外联系他人收购银行卡后将银行卡信息交予上线使用并负责寻找“车手”通过银行柜台或手机银行对境外汇入的诈骗犯罪所得进行结汇、转账、套现、取现，尔后收取诈骗犯罪所得……
【一审法院认为】
被告人黄某、庄某某、吴某某、王某杰等人以非法占有的目的，明知他人在境外实施电信网络诈骗的情况下，仍提供银行账户帮助接受、转移诈骗犯罪所得并积极协助结汇、套现及取现，形成了以被告人黄某上述各被告人的行为均已构成诈骗罪等人为首专门为他人在境外实施电信网络诈骗提供资金支付结算账户并帮助接受、转移诈骗犯罪所得的犯罪团伙，上述各被告人的行为均已构成诈骗罪。
第二种情形，开贩卡人往往与诈骗犯罪分子事前商量，或诈骗犯罪分子明确告知收卡目的，即通过在案证据可以直接证明开贩卡人对银行卡的用途是明确知悉的，根据《解释》第七条规定“明知他人实施诈骗犯罪，为其提供信用卡帮助的”的规定，依法构成诈骗罪的共犯。刘某诈骗案即是此种情形。
【案情概要】
吴某（另案处理）欲进行电信网络诈骗要使用大量的银行卡进行转账，向被告人刘某以每套银行卡800元的价格购买，并告知刘某其所购买银行卡要用于网络诈骗活动；刘某向史某1（另案处理）以每套银行卡600元的价格购买，并事先将购买银行卡的目的告知史某1，史某1将购买银行卡的目的告知张某（另案处理），并向张某以每套银行卡以400元或450元的价格购买，张某亦将购买银行卡的目的告知侯某（另案处理），后张某向侯某等人以每套银行卡300元或350元的价格购买了工商、农业、建行、邮政等四家银行的银行卡共计五十张并设定统一密码。其中，侯某以个人名义办理了二套银行卡，设定统一密码并绑定其手机卡号，卖给张某再转卖史某1，史某1再转卖给刘某、吴某。刘某及史某1、张某、侯某均从中获利。后吴某将所购买银行卡用于网络诈骗，被害人陈某1、林某1于2016年8月14日分别被诈骗32900元、64000元，并将被诈骗的现金转入户名为侯某，账号为62×××76的建行卡内。
【法院认为】
被告人刘某以非法占有为目的，明知他人利用银行卡进行诈骗活动，仍然帮助、介绍购买，为他人实施诈骗行为提供犯罪工具，涉案数额为96900元（其中既遂32900元，未遂64000元），其行为已构成诈骗罪。
第三种情形，诈骗犯罪分子事前没有与开贩卡人商量，也未明确告知其收卡目的，但开贩卡人直接或者间接地知道他人是诈骗犯罪分子，或者知道其银行卡将被用于诈骗犯罪之用，仍开卡、贩卡给他人的，即构成共犯。
这其中最为关键的是如何认定开贩卡人事前“已经明知”？既然事前未商量，也未明确告知，而知不知道又是主观思想的内容，看不见摸不着，如何认定确是值得深究的辩点。
从搜索到的几个案例来看，在开贩卡人不承认明知的情况下，法院往往通过开贩卡人的外在行为表现、过往经历、其他证据与其的辩解是印证抑或相矛盾以及常情常理来推定其主观是否“明知”。具体详见案例如下：
例1：刘某诈骗案（即前述案例）。
被告人刘某在庭审时曾辩解其并不清楚吴某将银行卡用于网络诈骗，其也没有告诉史某1购买银行卡的目的。但法院针对该辩解详列四个理由予以反驳：第一，刘某在庭审前的供述均明确表述其知晓吴某向其购买银行卡是用于网络诈骗转账，其也将购买银行卡的目的告知史某1；第二，在庭审中，刘某先是供述自己在侦查阶段和审查起诉阶段均如实供述，后在辩解自己在侦查阶段并未承认其知道吴某真正的购卡目的，在审查起诉阶段为了自愿认罪从轻处罚又承认自己知道吴某的购卡目的，刘某在庭审中的供述自相矛盾；第三，刘某在庭审中陈述，2016年8月14日，侯某的建行卡中有一笔6.4万元的钱款被冻结，其就知道6.4万元是吴某诈骗得来的，但其仍然在该事件后向史某1购买银行卡并转卖给吴某约十套的银行卡，说明刘某并未因为知晓吴某将购买的银行卡用于诈骗而停止售卖银行卡给吴某；第四，刘某曾因非法持有他人信用卡被某区人民法院以妨害信用卡管理罪判处有期徒刑一年三个月，从刘某的过往经历可知刘某买卖银行卡属于明知故犯。一审法院据此认为刘其提出的辩解意见不能成立，认定刘某主观是明知的。
例2：叶某、郑某、周某林诈骗案
【案情概要】
被告人叶某在吉隆坡组建诈骗窝点时，答应私下给被告人郑某10%股份，被告人郑某除提供其本人银行卡用于流转诈骗所得钱款外，被告人郑某还找被告人周某林帮忙向他人收购11套银行卡用于诈骗资金收付结算，每套银行卡挣取差价1000元，从中获利人民币9000多元。被告人周某林系被告人郑某的二哥，2019年5月初至2019年7月中旬，其明知郑某在吉隆坡实施网络诈骗，仍帮助郑某向范某、王某、刘某、缪某、练某收购共计11套银行卡（包含一张手机卡、一张银行卡、一个网银Ｕ盾），用于诈骗平台收款，被告人郑某给被告人周某林每套银行卡3000元报酬，扣去费用后被告人周某林共计获利人民币1万多元。
【一审法院认为】
被告人叶某、郑某以非法占有为目的，伙同他人在境外实施网络诈骗活动，涉案金额为1446299.57元，数额特别巨大；被告人周某林明知他人实施电信网络诈骗犯罪，仍帮助收购银行卡、手机卡用于诈骗资金收付结算，系共犯，涉案金额为1137105.87元，数额特别巨大，三被告人的行为均已构成诈骗罪。
一审宣判后，周某林不服，提出上诉并辩称：一、其与叶某、郑某没有共同诈骗的犯意，也没有实施共同诈骗行为，不应构成诈骗罪的共同犯罪。郑某的供述证实始终未告诉周某林银行卡是用于诈骗，周某林的供述证实其未从郑某处得到过明确的告知银行卡是用于诈骗。故上诉人周某林与同案犯对于共同诈骗并无事前、事中及事后的意思联络，所得收益也只是买卖银行卡的收益，认定其构成共同诈骗事实不清、证据不足。二、其行为符合帮助信息网络犯罪活动罪，其出售银行卡的行为，为他人实施信息网络犯罪提供支付结算帮助，应当涉嫌帮助信息网络犯罪活动罪。
二审法院查明的事实与一审一致。
【二审法院认为】
关于上诉人周某林及其辩护人提出的周某林不构成诈骗罪共犯的诉辩意见，经查，上诉人周某林与郑某系兄妹关系，周某林在侦查阶段的供述证实其明知郑某让其收购银行卡是用于非法活动；证人刘某等人的证言证实周某林向其收购银行卡系用于网络六合彩之类的赌博转账；证人周某的证言证实其与周某林系兄弟，其从吉隆坡回来之后，有告诉周某林，郑某在吉隆坡从事诈骗，周某林对郑某收购银行卡系用于诈骗主观上是明知的。上述证据证实上诉人周某林明知他人实施电信网络诈骗犯罪，仍帮助收购银行卡、手机卡用于诈骗资金收付结算，其行为已构成诈骗罪。该诉辩意见不予采纳。二审最后驳回上诉、维持原判。
第四种情形：开卡、贩卡人事前虽不确定他人是否是诈骗犯罪分子，但知道其银行卡会被用于诈骗等违法犯罪之用，却仍然提供银行卡给他人，后被害人的钱款通过其提供的银行卡被诈骗犯罪分子转移或取走。下列两例案例，法院均以行为人明知他人“可能利用银行卡实施诈骗”来认定行为人对他人的诈骗行为是主观明知的。
例1：杨某、李某诈骗案
【案情概要】
被告人杨某在网上看到有人收购一整套的银行卡、Ｕ盾和手机卡，于是与被告人李某等人商量一起卖卡牟利，在明知银行卡会被用于诈骗等违法犯罪的情况下，仍由被告人杨某提供买卡上家信息，由被告人李某等人用自己的身份证办理不同银行的银行卡用于贩卖。2018年5月24日，被告人李某以200元的价格将自己名下卡号为62×××75的中国农业银行银行卡贩卖给被告人杨某提供的微信号为“ＡＸＹ”的上线（另案处理）。2018年6月7日，被害人被以谈生意需要保证金为由骗走152万元，其中的5.1万元被转入被告人李某上述中国农业银行银行卡账户。
【一审法院认为】
被告人杨某、李某明知其所贩卖的银行卡等会被用于实施诈骗犯罪而仍予以贩卖，为他人实施电信网络诈骗犯罪提供帮助，骗取他人财物，其中流入被告人杨某、李某贩卖的涉案银行卡的诈骗款共计5.1万元，数额巨大，其行为已构成诈骗罪。
例2：潘某伟诈骗案
【案情概要】
2019年6月，被告人潘某伟明知上家可能利用银行卡实施电信网络诈骗等违法犯罪活动，仍以7700元向潘某2（已判决）购买11套银行卡，后以8800元转卖给“小树”（另案处理）赚取差价。经查，被告人潘某伟贩卖给“小树”的银行卡中，户名邹某的农业银行卡（卡号6228××××3474）、工商银行卡（卡号6212××××7349）以及户名陈某2的工商银行卡（卡号×××31）被用作诈骗活动的收款账户，接收诈骗款数额共计229736元。
一审法院就本案的争点即关于被告人潘某伟的行为定性问题，通过在案其他同案犯及证人的证言与被告人潘某伟的辩解进行综合分析论证：证人潘某2证实被告人潘某伟应该是购买银行卡做违法犯罪的事情，逃脱公安机关监管，之前听说潘某伟在搞诈骗活动；证人陈某3证实应该是要洗黑钱，才用到别人的银行卡来走资金流水，像赌博、诈骗、传销等非法来源的钱款；证人邹某证实知道是别人违法犯罪得到的钱，通过这些银行卡去转账或者取款；被告人潘某伟供称其卖银行卡给小树时，知道很多人买卡去做诈骗，为了赚钱没想太多就转卖银行卡；证人（同案犯）潘某2、钏某3、陈某3、邹某已因犯诈骗罪被本院判刑，其对指控的事实及罪名均无异议，均认罪认罚。综上，一审法院最后认定被告人潘某伟主观上明知他人可能利用银行卡实施诈骗，仍向其提供银行卡用于接收款项，其行为符合诈骗罪的构成要件，应以诈骗罪对其定罪处罚。
上述两例案例所述的情形，是否构成诈骗罪的共犯，在实务中的争议颇大。
本律认为，先从文义解释理解，“知道很可能被用于诈骗犯罪”即说明“知道还有可能不被用于诈骗犯罪”，即就定罪而言，并未达到“排除其他合理怀疑、得出唯一结论”的证明标准，宜适用“存疑有利于被告人”原则，不应认定为诈骗罪的共犯。再者，诈骗罪涉案数额3万至10万即构成“数额巨大”，50万以上即是“数额特别巨大”。实务中，涉嫌诈骗案中通过开贩卡人提供的银行卡流转的诈骗款额往往很大，量刑动不动就三至十年、十年以上...而开贩卡人很多是刚步入社会的年轻人，因手头拮据一时产生贪念且往往获利甚微，相较于诈骗实施者的能言善骗、世滑老道并获取暴利而言，对开贩卡人动辙以诈骗罪的共犯定罪，容易导致量刑畸重，并不一定能达到政治效果、社会效果和法律效果三个效果的统一。
近年来，电信网络诈骗案件高发，实务中将此种情形认定为帮助信息网络犯罪活动罪的案例更为多见。这也印证了我的上述观点。关于帮助信息网络犯罪活动罪，将在下一篇文章中详谈。
《易》曰“君子慎始，差若毫厘、缪以千里”，决定行为人最终定罪的往往是细节。当事人大多缺乏专业的法律知识，在案发初期，尤其是在被羁押的高压状态下，有时往往词不达意，无法准确表述自己想要表达的内容，此时专业的法律咨询和帮助对其恰如雪中送炭，及时且十分需要。
细节出魔鬼！作为辩护人的律师，更是要善于从案件的细节发现问题、深入探究、放大问题，最后论证成案件的证据未能达到“确定、充分”的定罪证明标准，并展现在侦查机关工作人员、检察官、法官面前，让承办单位的承办人认识到案件中存在的问题，作出有利于当事人的决定，进而达到通过辩护维护当事人的合法权益的目的。
作者：陈柳明
上海靖予霖（福州）律师事务所
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