案情
普通人甲,请求国家工作人员乙挪用公款借给其买房自住,但是甲拿到钱以后并未买房,而是用于炒股,乙并不知情。三个月内,甲乙还清了借款。
由于乙对甲请求挪用公款用于营利这一事实不知情,因此乙不构成挪用公款罪中三个处罚条件的任何一个条件。同时,虽然甲符合挪用公款罪中用于营利这一处罚条件,但是其又无国家工作人员身份。而该笔公款又确实曾陷于风险之中。该如何认定呢?
浅析
一般共同犯罪的认定,基于犯罪事实支配理论基本上没有什么难度,谁支配犯罪进程,谁就是正犯,谁加功于犯罪进程的,谁就是狭义共犯,即教唆犯或帮助犯。
而共同犯罪一旦涉及身份作用时,犯罪事实支配理论就不是太灵了。比如本案,如果没有乙利用国家工作人员身份这一作用,甲就是有通天能耐,也无法犯成罪。因此,对于无身份者与有身份者利用身份共同犯罪的,有身份者应是当然的正犯。
具体到本案,乙作为国家工作人员,若构成挪用公款犯罪,应该是当然的正犯。但是,由于乙对甲炒股一事不知情且3个月内还清了借款,因此乙未达致挪用公款罪的处罚条件,不构成挪用公款罪。
根据共犯的从属性理论,由于潜在的正犯乙不构成犯罪,因此作为教唆犯的甲当然也不构成犯罪。
有观点认为,不定罪便宜了甲和乙。这是一种整体思维,也不符合罪刑法定原则,同时我们也要看到,该案甲乙3个月内及时还上了借款,也使得他们及时逃离了刑法的处罚范围,刑法在其中也发挥了一定的威慑和指引作用,刑事责任不必包打天下。
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