以代为操作期货账户为名，骗取被害人期货账户名和密码后，通过在己方账户和被害人账户之间实施自买自卖的“对敲”交易非法获利的，系盗窃行为。“对敲”交易和被害人损失之间介入了市场其他客户交易因素的，在计算盗窃罪犯罪数额时应以被害人账户亏损的数额为基准，并充分考虑市场介入因素，合理认定犯罪数额。2013年7月起，被告人黄某为非法牟利，以代为操作期货账户为名，骗取季某唐某、苏某等八名被害人的期货账户及密码，同时使用其本人、其父亲以及其外甥的身份证开设期货账户和结算银行账户，在其本人及实际控制的期货账户（以下简称“己方账户”）和被害人期货账户之间实施自买自卖交易，造成上述被害人期货账户亏损共计人民币（以下币种同）523150元，被告人黄某方账户盈利共计549930元，非法获利均由黄某占为有。2015年6月，上海市浦东新区人民检察院以被告人黄某犯盗窃罪提起公诉，获法院判决支持，现判决已生效。（1）以代为操作期货账户为名骗取被害人期货账户名和密码后，通过在己方账户和被害人账户之间自买自卖的“对敲”交易非法获利的行为如何定性？（2）在“对敲”交易和被害人损失之间介入了市场其他客户交易因素的情况下，如何计算盗窃数额？以代为操作期货账户为名骗取被害人期货账户名和密码后，通过在己方账户和被害人账户之间实施自买自卖的“对敲”交易非法获利的，系盗窃行为被告人黄某实施的自买自卖行为俗称“对敲”。所谓“对敲”，即选择较冷门的期货合约，在同一时间一个账户高买低卖，明显亏损，另一个账户低买高卖，高额盈利，在两个账户间转移资金，从而给被害人期货账户造成亏损，使本方非法获利。办案实践中，对本案中的“对敲”行为定性存在较大争议，主要有两种不同观点。第一种观点认为，黄某的行为应以诈骗论。主要理由有两点。一是黄某隐瞒了通过“对敲”交易非法牟利的真实目的，虚构了代被害人操作期货账户帮其获利的事实，骗取被害人的信任，使被害人自愿将期货账户交由黄某操作，而这些账户内均有大量的资金，亦即被害人基于错误认识，意识地作出了将本人财产交黄某控制的处分行为。二是黄某在后续的期货交易环节，通过实施“对敲”交易，对被害人的期货账户实施了与市场赢利规律相悖的高买低卖操作，实际上违背了被害人希望获利的意愿，造成被害人账户高额亏损而己方账户高额赢利，最终实现以欺骗手段转移被害人资金的目的。据此，黄某以非法占有为目的，采用虚构事实、隐瞒真相的手段骗取他人财物，应以诈骗行为论处。第二种观点认为，黄某的行为应以盗窃论。主要理由是，虽然黄某使用了欺骗手段取得了对被害人期货账户的控制权，但取得账户控制权并不等于取得现实的财产。本案中，黄某取得被害人财产的决定性手段系在被害人不知情的情况下，通过秘密窃取方式转移了被害人期货账户内的资金，符合盗窃罪的构成要件，应当以盗窃行为论处。盗窃罪与诈骗罪的一个重要区别在于被害人有意识地作出处分本人财物的行为。本案中，虽然被害人基于错误认识将期货账户交由黄某操作，但并未作出将期货账户内的资金交付给黄某的处分行为。在案证据证明，黄某向多名被害人谎称可代为操作期货账户，为被害人实现赢利增值。因此被害人自愿交付的只是期货账户的操作权，并没有将账户内的资金交付被黄某的意思表示，换言之，被害人在将期货账户名、密码告知黄某时，并未认识到系对账户内资金的处分，可见，本案各被害人针对自己的财物并不存在有意识的处分行为。更为关键的是，在本案中，黄某取得被害人财产的决定性手段是秘密窃取。黄某获取被害人期货账户名和密码的出发点并非代为操盘以帮助被害人获利，而是因为实施“对敲”交易、取得被害人账户资金在案证据证实，黄某以虚拟的网名或虚构的他人身份从被害人处获取期货账户名和密码后，在被害人不知情的情况下，以本人为交易对象，利用期货市场平台，将被害人所有的资金转移至己方账户。从表面上看，被害人的损失是由期货市场的风险造成的，实质上则是由黄某通过“对敲”行为转移资金，手法隐蔽，用时极短，被害人难以觉察，即使发觉异常交易，也来不及采取任何有效的止损、限制交易措施，因此，某的上述行为完全符合秘密窃取的特征，应当以盗窃论处。在“对敲”交易和被害人损失之间介入了市场其他客户交易因素的情况下，在计算盗窃罪犯罪数额时应以被害人账户亏损的数额为基准，并充分考虑市场介入因素，合理认定犯罪数额。本案被害人账户亏损数额与黄某的己方账户盈利数额并不是一一对应的关系，这是由期货交易本身的价格波动性和参与交易对象的不确定性所导致的。因此，无论被害人账户亏损数额523150元，还是黄某的己方账户盈利数额549930元，均不能直接认定为本案盗窃罪犯罪数额。2013年最高人民法院、最高人民检察院《关于办理盗窃刑事案件适用法律若干问题的解释》第四条规定：“盗窃的数额无有效价格证明的，应当按照有关规定委托估价机构估价。”第五条规定：“盗窃记名的有价支付凭证、有价证券、有价票证…没有兑现，但失主无法通过挂失、补领、补办手续等方式避免损失的，按照给失主造成的实际损失计算盗窃数额。”以上规定虽然主要针对一般的有形财物和有价票证等财物凭证，但在计算“期货”对敲型盗窃案件的犯罪数额时，其原则可作为参照。根据上述规定，盗窃数额认定的一般原则是，有价格的从价格，无价格的可以被害人损失为基准。故本案盗窃罪的犯罪数额应以被害人账户亏损的数额为基准。同时，考虑到在涉案部分交易日，被告人黄某实施的“对敲”危害行为和被害人损失的危害结果之间介入了黄某己方账户、被害人账户与市场其他客户的账户之间的交易因素，故法院结合司法会计鉴定意见，以涉案交易日相关被害人账户与黄某方账户之间的交易数额为基础，按黄某与被害人账户之间的交易占该交易日黄某、被害人、市场其他客户账户全部交易之比例认定亏损数额，是合理的。由此计算得出，被告人黄某通过实施“对敲”交易秘密窃取被害人财物共计人民币43万余元，系数额特别巨大。原文载《金融检察典型案例集》，杨玉俊、吴弘主编，上海交通大学出版社，原文载《金融检察典型案例集》，杨玉俊、吴弘主编，上海交通大学出版社，2020年7月第2次印刷，本文作者：罗造祉；单位：上海市浦东新区人民检察院第七检察部，P84-86。
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