担任多家机构仲裁员、调解员，持有高级经济师和律师双证。在银行、地产、资管、律所等行业拥有复合型的专业背景，长期专注于公司股权、地产工程、金融等领域的研究，擅长不动产（城市基础设施）的开发、建设、运营、投融资、收购、兼并与重组等，在争议解决方面，成功主办过合作开发、并购重组、签证索赔、质量争议等大要案。
长期专注于建设工程、房地产开发、房地产投融资、公司法等领域的诉讼和非诉讼法律服务。每年主办十余件标的超亿元的疑难复杂诉讼（仲裁）案件。
基本案情
2020年2月，某基金公司与目标公司（有限责任公司，非国有企业）的股东及实际控制人签订了股权转让协议，约定基金公司投资7000万元受让目标公司12%的股权，并约定受让满1年给基金公司的分红不低于3300万元，否则，由实控人A以8500万元回购该股权。随后又补充约定暂不办理股权变更登记，但基金公司享有一切股东权利，并特别约定原股东处置该代持股权须经基金公司同意，且估值不得低于1.5亿元。因目标公司未按约定分红，基金公司多次催促回购，A与基金公司于2021年4月签署了回购协议，对股权回购价格、付款方式等作出了明确，并由目标公司以及另两家关联企业提供保证。在保证期间届满后，A又与基金公司签订了补充协议，但作为保证人的目标公司及关联企业不再在该补充协议中签章。之后，在基金公司不知情的情况下，原股东将所有股权（含替基金公司代持的12%股权）全部转让给了他人。遂形成诉讼。
本案可延伸出三大法律问题：
一、股权转让协议及回购协议的性质，投资7000万元的行为是股权转让还是明股实债？回购价格及违约金超过LPR4倍以上的部分是否应予支持？
二、目标公司及关联企业提供的保证是否有效？
三、投资人是否可以享受股东权利，投资人是否可主张解除回购协议、恢复股东地位？
目标公司及其股东、实际控制人认为：7000万元是借款，系明股实债，基金公司以享受固定回报为目标，不承担风险，12%股权，实际上是让与担保。因此，回购差价1500万元（8500万-7000万）以及其他违约金合计超过LPR4倍以上的部分，不应予以支持。其法律依据如下：
《最高人民法院关于适用<中华人民共和国民法典>有关担保制度的解释》第六十八条第二、三款 债务人或者第三人与债权人约定将财产形式上转移至债权人名下，债务人不履行到期债务，财产归债权人所有的，人民法院应当认定该约定无效，但是不影响当事人有关提供担保的意思表示的效力。当事人已经完成财产权利变动的公示，债务人不履行到期债务，债权人请求对该财产享有所有权的，人民法院不予支持；债权人请求参照民法典关于担保物权的规定对财产折价或者以拍卖、变卖该财产所得的价款优先受偿的，人民法院应予支持；债务人履行债务后请求返还财产，或者请求对财产折价或者以拍卖、变卖所得的价款清偿债务的，人民法院应予支持。债务人与债权人约定将财产转移至债权人名下，在一定期间后再由债务人或者其指定的第三人以交易本金加上溢价款回购，债务人到期不履行回购义务，财产归债权人所有的，人民法院应当参照第二款规定处理。回购对象自始不存在的，人民法院应当依照民法典第一百四十六条第二款的规定，按照其实际构成的法律关系处理。
《九民会议纪要》71【让与担保】债务人或者第三人与债权人订立合同，约定将财产形式上转让至债权人名下，债务人到期清偿债务，债权人将该财产返还给债务人或第三人，债务人到期没有清偿债务，债权人可以对财产拍卖、变卖、折价偿还债权的，人民法院应当认定合同有效。合同如果约定债务人到期没有清偿债务，财产归债权人所有的，人民法院应当认定该部分约定无效，但不影响合同其他部分的效力。
基金公司认为：7000万元系股权收购对价，投资人在支付该对价后即依法成为股东，享有股东权利，至于其后的回购约定，属于正常的对赌，无论是对赌条款还是回购协议均是合法有效的，回购价格及违约金的计算方式不应受民间借贷最高利率的限制。其法律依据如下：
《九民会议纪要》 人民法院在审理“对赌协议”纠纷案件时，不仅应当适用合同法的相关规定，还应当适用公司法的相关规定；既要坚持鼓励投资方对实体企业特别是科技创新企业投资原则，从而在一定程度上缓解企业融资难问题，又要贯彻资本维持原则和保护债权人合法权益原则，依法平衡投资方、公司债权人、公司之间的利益。对于投资方与目标公司的股东或者实际控制人订立的“对赌协议”，如无其他无效事由，认定有效并支持实际履行，实践中并无争议。
笔者倾向于基金公司的观点。
所谓的“对赌协议”，又称估值调整协议，是指投资方与融资方在达成股权性融资协议时，为解决交易双方对目标公司未来发展的不确定性、信息不对称以及代理成本而设计的包含了股权回购、金钱补偿等对未来目标公司的估值进行调整的协议。从订立“对赌协议”的主体来看，有投资方与目标公司的股东或者实际控制人“对赌”、投资方与目标公司“对赌”、投资方与目标公司的股东、目标公司“对赌”等形式。
本案即是基金公司与实际控制人A之间的“对赌”，在分红达不到要求的情况下，由A履行回购义务,投资方完成退出。
综上，各方在订立协议时已对履约成本、风险、盈利等进行了充分估算与预期，对赌的条件、股权回购的价格、估值的调整等均系签约各方自主作出的商业判断，未违反法律、法规的强制性规定，因此，股权转让协议、回购协议是合法有效的，该协议中的对赌回购条款也是合法有效的。
2021年4月签订的回购协议中，目标公司及关联企业在协议中以保证人的身份签章，并提供了同意保证的股东会决议，因此，该回购协议中的保证条款是合法有效的。根据《民法典》第六百九十二条之规定，没有约定或者约定不明确的，保证期间为主债务履行期限届满之日起六个月。但是基金公司在庭审中，未向法庭举证该6个月内曾向三保证人主张过权利的任何证据。至于A随后与基金公司签订的补充协议，发生在保证期间届满之后，从内容上来看，应当理解为新的保证合同，但是，该补充协议仅有A个人签字，没有三保证企业的签字或盖章，三保证企业也未提供新的股东会决议。
目标公司及其关联企业认为：基金公司未在6个月的保证期间之内，向三保证人主张保证责任的，保证责任消灭。之后的补充协议，因无三保证企业的签章，对三企业不发生法律效力。其法律依据如下：
《民法典》第六百九十三条 一般保证的债权人未在保证期间对债务人提起诉讼或者申请仲裁的，保证人不再承担保证责任。连带责任保证的债权人未在保证期间请求保证人承担保证责任的，保证人不再承担保证责任。
基金公司认为：补充协议中的保证条款，应视为对回购协议中保证条款的一种延续，虽然补充协议签订于保证期间届满之后，但签字的A同时系目标公司及两家关联企业的实控人，因此，他的个人签字有权代表三企业，三企业应当承担保证责任。
笔者倾向于目标公司及其关联企业的观点。
《最高人民法院关于适用<中华人民共和国民法典>有关担保制度的解释》第三十四条第二款规定，债权人在保证期间内未依法行使权利的，保证责任消灭。保证责任消灭后，债权人书面通知保证人要求承担保证责任，保证人在通知书上签字、盖章或者按指印，债权人请求保证人继续承担保证责任的，人民法院不予支持，但是债权人有证据证明成立了新的保证合同的除外。A个人签字的补充协议，从形式和内容上来看，不能视为对原保证的延续，而应当按照新的保证合同的要求来进行审查。
从署名落款方式来看，A的署名仅签在回购人一栏，未签在保证人一栏，也就是说，该外在形式表明该署名仅代表A个人，不能代表三企业；其二，A虽系三企业的实际控制人，A在三企业中通过自身或他人代持的方式拥有超过50%以上的股权，根据公司法第十六条之规定，为公司实际控制人提供关联担保应由其他股东过半数表决通过，该保证才有效。至于之前的股东会决议，在行文中明确以单次保证作为意思表示，显然不能作为第二次保证的决议。
当然，若基金公司能够拿出新证据，证明其已在保证期间之内向三保证人主张过权利的，则依据《民法典》第六百九十四条第二款之规定，连带责任保证的债权人在保证期间届满前请求保证人承担保证责任的，从债权人请求保证人承担保证责任之日起，开始计算保证债务的诉讼时效。只要基金公司从主张承担保证责任之日至起诉日，未超3年诉讼时效的，三保证人仍要承担保证责任。
本案中，股权转让协议的内容，对基金公司是较为有利的。虽然之后补充约定了暂不办理股权变更登记，但同时明确了投资人自2020年2月起完全享有一切股东权利，投资协议已由全体股东和目标公司签章确认。因此，本案中的基金公司本来是完全符合实际出资人显名条件的。
《九民会议纪要》28.【实际出资人显名的条件】实际出资人能够提供证据证明有限责任公司过半数的其他股东知道其实际出资的事实，且对其实际行使股东权利未曾提出异议的，对实际出资人提出的登记为公司股东的请求，人民法院依法予以支持。公司以实际出资人的请求不符合公司法司法解释（三）第24条的规定为由抗辩的，人民法院不予支持。
即使在触发回购条款的情况下，当时基金公司仍有权选择继续持有股权还是回购。假若当时基金公司选择不回购的话，就可以依据股权转让协议之约定，向原股东及目标公司主张1.5亿元的估值及违约金，这是对基金公司较为有利的方案。但是，自2021年4月签署回购协议之后，基金公司就丧失了股东地位，此时，基金公司对目标公司享有的股权，已经转化为对A个人享有的债权。如上所述，在三保证人已经脱保的情况下，基金对A个人的债权要追回，其实是很难实现的。
当然，如果诉讼策略得当，基金公司在起诉时，尚可选择以A拒不履行付款义务导致合同目的落空为由主张解除回购协议，一旦回购协议解除，基金公司就有权要求确认股东地位，并追究原股东及目标公司擅自处分股权之责任。
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