杨德广 专职律师
上海市建纬律师事务所建设工程部专职律师，获中南大学建筑工程学士、复旦大学法律硕士学位，具有建造师、律师职业资格。历经4年建筑企业施工管理、2年房地产公司法务管理、8年律师事务所专职律师的工作经历。具有深厚的法学理论功底和丰富的实践经验，从业以来始终致力于建筑工程、房地产开发经营、基础设施和公共服务领域政府和社会资本合作（PPP）等相关领域的法律实务研究及业务办理，主要为建筑工程公司、房地产开发企业提供常年法律顾问服务、建设工程项目全过程风控法律服务以及诉讼仲裁等争议解决代理服务。
在民事诉讼中，抗辩与抗辩权是两个经常可见的词汇。就抗辩一词而言，民事实体法及民事诉讼法中均有多处提及，但未给出明确定义。通过对民事实体法及民事诉讼法中抗辩一词的使用情境的抽象概括，可将抗辩一词理解为：当事人针对相对方所主张的法律事实、法律关系、法律效果所作出的否定性陈述。
而就抗辩权一词而言，虽然抗辩权一词经常被法律人在各种场合使用，但无论是民事实体法，还是民事程序法，均未使用抗辩权一词，也未就其给出明确定义。故，抗辩权一词并非是法律概念，而是学理概念。尽管理论界与实务界对于何为抗辩权这一问题尚存争议，但综合来看，主流观点认为，抗辩权是与请求权相对立的一项权利。换言之，抗辩权是请求权的反对权，即对请求权人所主张的法律事实、法律关系、法律效果提出反对性陈述，以期永久性或暂时性地阻止请求权实现或者使请求权减弱的权利。[1]
要准确理解抗辩权，还需注意，应将其与答辩权相区别。所谓答辩权，通常指的是民事诉讼中的被告就原告所提出的诉请内容予以回答、辩解、反驳的权利。从被告行使答辩权的内容来说，被告既可以从实体法层面，也可以从程序法层面进行答辩；既可以肯定性地承认原告的诉请内容，也可以否定性地反驳原告的诉讼内容。而从被告行使抗辩权的内容来说，则仅是指被告从实体法及程序法层面否定性地反驳原告的诉讼内容。由此可见，抗辩权仅是答辩权的一种表现形式，从逻辑学上说，答辩权的外延要大于抗辩权。
二、抗辩权的类型
在明确了抗辩权的内涵之后，接下来需要探究抗辩权的外延。可以从不同的分类角度，对抗辩权的外延进行界定。
首先，按照抗辩权所依据的法律规范的不同，可以将抗辩权分为程序性抗辩权与实体性抗辩权。程序性抗辩权，是指依据程序法所提出的抗辩权。例如，被告方根据民事诉讼法关于管辖的相关规定就施工合同纠纷案件的受理法院提出管辖异议，认为该法院并无管辖权。此时，被告方即是在行使程序性抗辩权。关于程序性抗辩权的分析研判，因笔者将其放在了诉讼策略分析九步法中的第六步及第九步，故本节就此不做详细讨论。实体性抗辩权，是指依据实体法所提出的抗辩权。例如，被告方（发包人）根据民法典第七百九十九条的规定就施工合同纠纷案件中原告（承包人）的工程结算价款支付请求权提出异议，认为工程结算价款支付请求权的行使条件并未成就。此时，被告方即是在行使实体性抗辩权。
其次，按照抗辩权作用时间和范围的不同，可以将实体性抗辩权分为永久性抗辩权与暂时性抗辩权。永久性抗辩权，是指能够永久性地阻止请求权发生效力的抗辩权。永久性抗辩权主要包括请求权基础阙如抗辩权、请求权无效抗辩权、请求权时效届满抗辩权、请求权消灭抗辩权等等。
暂时性抗辩权是指不能永久性地阻止请求权发生效力、而只能在一定期间内暂时性地阻止请求权发生效力的抗辩权。暂时性抗辩权能够使请求权在一定期间内无法行使，但抗辩事由一旦消失，则暂行性抗辩权归于消灭或发生转化，故暂时性抗辩权又被称为延缓性抗辩权。民法典第五百二十五条至五百二十七条所规定的同时履行抗辩权、先履行抗辩权、不安抗辩权，即为暂时性抗辩权。以不安抗辩权为例，应当先履行债务的当事人，有确切证据证明对方当事人存在经营状况严重恶化、转移财产、抽逃资金、丧失商业信誉，以及有丧失或者可能丧失债务履行能力的其他情形时，可以中止履行其应先履行的债务。此时，行使不安抗辩权的法律效果是“中止履行”，而非“终止履行”。当导致不安抗辩权行使的情形消失后，不安抗辩权也就失去了继续存在的法律基础，最终导致两个可能的结果：一是对方当事人及时提供了适当担保，则不安抗辩权人应当恢复履行其在先债务；二是对方当事人在合理期间内未能恢复履行能力且未提供适当担保，则不安抗辩权人可以解除合同，既转化为永久性抗辩权。从以上对不安抗辩权行使过程的演示分析可以看出，法律不允许暂时性抗辩权的永久存在，待暂时性抗辩权中的抗辩事由消失以后暂时性抗辩权势必消失或转化。
除了上述同时履行抗辩权、先履行抗辩权、不安抗辩权之外，请求权行使条件未成就抗辩权，亦属于暂时性抗辩权。基于篇幅要求的限制，本文暂不讨论暂时性抗辩权中的同时履行抗辩权、不安抗辩权、请求权行使条件未成就抗辩权，而主要讨论施工合同中发包方的先履行抗辩权。
三、对施工合同纠纷案件中发包人先履行抗辩权的辨析
（一）发包人是否可以承包人未先提交竣工资料或未先开具工程结算款发票为由，主张其就工程结算价款支付请求权享有先履行抗辩权？
工程实践中，发承包双方通常会在施工合同中就竣工资料提交、工程结算款发票开具、工程结算价款支付的先后顺序进行如下约定：承包人先向发包人提交用以竣工验收备案的工程资料，承包人先向发包人开具工程结算款发票，发包人后向承包人支付工程结算价款。如果在承包人提起的请求支付工程结算价款的施工合同纠纷案件中，发包人以承包人未按照合同约定先提交竣工资料或未先开具工程结算款发票为由，主张其就工程结算价款支付请求权享有先履行抗辩权，那么，发包人的该主张是否成立？
如果按照法律解释学中的文义解释方法进行解释，发包人的上述主张符合民法典第五百二十六条所规定的先履行抗辩权的构成要件，故发包人关于其享有先履行抗辩权的主张应该成立。但如果按照法律解释学中的体系解释与目的解释方法进行解释，则结论并非如此。
众所周知，从民法学所构建的权利义务体系构成来看，可从权利义务在合同中所处地位不同的角度，将合同权利分为主权利、从权利、随附权利三种；与之相对应，合同义务也分为主义务、从业务、随附义务三种。再进一步说，合同中的权利义务，存在着位阶对应的关系，即主权利对应主义务，从权利对应从义务，随附权利对应随附义务。而民法之所以赋予一方当事人在特定情形下享有同时履行抗辩权、先履行抗辩权、不安抗辩权，其目的在于维护当事人之间权利义务关系的平衡，故民法典第五百二十六条所规定的先履行抗辩权的享有，应以同等位阶的义务不履行为前提。换言之，一方当事人未履行其应当先履行的主合同义务的，则对方当事人可就其主合同义务享有先履行抗辩权；一方当事人仅未履行其应当先履行的从合同义务的，则对方当事人仅可就其从合同义务享有先履行抗辩权，而不能就其主合同义务享有先履行抗辩权。
就施工合同而言，对发包人来说，支付工程价款属于主合同义务；提供施工场地、施工条件、施工图纸等义务，属于从合同义务。对承包人来说，完成工程施工并确保工程质量合格，属于主合同义务；提交竣工资料、开具工程款发票，属于从合同义务。在施工合同中，就合同主义务的履行顺序而言，承包人进行工程施工并确保工程质量合格，是在先义务；发包人支付工程价款，是在后义务。根据上述先履行抗辩权行使的同等位阶原理，如果承包人未完成施工或虽完成施工但工程经验收质量不合格的，则发包人就承包人的工程结算价款支付请求权，享有先履行抗辩权。但如果承包人已经完成了工程施工且工程经竣工验收质量合格，而仅仅是未提交竣工资料或仅仅是未开具工程结算款发票的，则发包人只可以就自身的从合同义务主张享有先履行抗辩权，而不能就自身的主合同义务（即工程结算价款支付义务）主张享有先履行抗辩权。
综上所述，发包人不能以承包人未先提交竣工资料或未先开具工程结算款发票为由，主张其就工程结算价款支付请求权享有先履行抗辩权，这是目前理论界与实务界的普遍共识。
（二）发包人是否可以承包人未先提交竣工资料或未先开具工程结算款发票符合合同约定的先履行抗辩权行使条件为由，主张其享有约定性先履行抗辩权？
通过上述讨论可知，发包人不能以承包人未先提交竣工资料或未先开具工程结算款发票为由，主张其就工程结算价款支付请求权享有法定的先履行抗辩权。
工程实践中，经常有发承包双方在施工合同中作出如下专门约定：承包人虽已完工但未先提交竣工资料或未先开具工程结算款发票的，发包人就承包人的工程结算价款支付请求权享有先履行抗辩权。由此引出一个与先履行抗辩权有关的重要法律问题：合同当事人之间关于“一方虽履行了顺序在先的主合同义务但未履行顺序在先的从合同义务，另一方就其顺序在后的主合同主义务享有先履行抗辩权”的约定，是否具有法律效力？对此，实务界存在着较大争议。
一种观点认为，合同当事人之间关于“一方虽履行了顺序在先的主合同义务但未履行顺序在先的从合同义务，另一方就其顺序在后的主合同主义务享有先履行抗辩权”的约定，既与先履行抗辩权行使的同等位阶原理相冲突，也极容易导致合同双方之间的利益失衡，故应认定该约定无效。另一种观点认为，合同当事人之间关于“一方虽履行了顺序在先的主合同义务但未履行顺序在先的从合同义务，另一方就其顺序在后的主合同主义务享有先履行抗辩权”的约定，既不违反法律法规的强制性规定，也不必然导致合同双方之间的利益失衡，故应秉承契约自由之原则认定该约定有效。
笔者认为，发承包双方之间关于“承包人虽已完工但未先提交竣工资料或未先开具工程结算款发票的，发包人就承包人的工程结算价款支付请求权享有先履行抗辩权”的约定，本质上是将承包人提交竣工资料以及开具工程结算款发票这两个从合同义务的履行，设置成了承包人行使工程结算价款支付请求权的先决条件。一方面，这样的约定虽不算不上是工程行业的惯例，但也并不鲜见；另一方面，通常在工程结算款支付之前，承包人已经通过收取预付款及进度款的方式获得了工程款中的绝大部分，故承包人作为有经验的商事主体，就这样的约定给自身工程款收取带来的不利影响，应有足够的预判。因此，这样的约定既是契约自由与意思自治原则的体现，也并不会导致发承包双方之间的利益过于失衡。综上所述，笔者认为，仅就施工合同领域而言，应以认定这样的约定有效为宜。
需要进一步指出的是，有地方高级人民法院在其制定的关于审理施工合同纠纷案件的指导意见中，明确支持该约定有效说。例如，《四川省高级人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件若干疑难问题的解答》第二十九条第二款规定：“发包人以承包人未开具发票．未移交工程竣工资料为由拒付工程价款的，不予支持。但建设工程施工合同另有约定的除外。”
（三）发包人是否可以承包人未先移交工程为由，主张其就工程结算价款支付请求权享有先履行抗辩权？
工程实践中，有的承包人为了迫使发包人尽快结算并支付工程结算价款，在工程完工并经竣工验收后故意不向发包人移交工程，以便给发包人施加压力。如果通过此种施加压力的方式仍不能达到目的的，则承包人通常会提起法律诉讼，请求法院判决发包人支付工程结算价款。而此时，发包人也常常会以承包人未先移交工程为由，主张其就工程结算价款支付请求权享有先履行抗辩权。那么，发包人的该种主张是否能够成立？
要回答这个问题，我们首先需要确定“移交工程”与“支付工程（结算）价款”这两个义务的履行先后顺序。有观点认为，根据民法典第七百九十九条“……验收合格的，发包人应当按照约定支付价款，并接收该建设工程”之规定，发包人应该先向承包人支付工程（结算）价款，而后承包人再向发包人交付工程。此观点不无道理，但在笔者看来，并不能据此得出“支付工程（结算）价款”履行顺序在先、“移交工程”履行顺序在后的结论。一方面，从民法典第七百九十九条内容的表述来看，实际上该条文并未明确指出“支付工程（结算）价款”与“移交工程”这两个合同义务的先后履行顺序。另一方面，从国内工程施工行业的实际情况来看，先移交工程、后支付工程结算价款，是发承包双方普遍遵守的行业惯例。此外，在住建部颁布的《建设工程施工合同示范文本》（GF—2017—0201）的通用条款中（通用条款的内容，可视为行业的交易习惯），也明确规定承包人先移交工程、发包人后支付工程结算价款。基于前述理由，笔者认为，就“移交工程”与“支付工程（结算）价款”这两个义务的履行先后顺序而言，应该是承包人先向发包人移交工程，发包人后向承包人支付工程结算价款。
在厘清了义务履行先后顺序之后，我们可以得出如下结论：发包人的该种主张能否成立，取决于“承包人向发包人移交工程”这一义务，究竟是主合同义务还是从合同义务。如果“承包人向发包人移交工程”为主合同义务，则发包人享有先履行抗辩权；反之，则发包人不享有先履行抗辩权。
在民法典的典型合同分编中，对各典型合同进行了定义，这些定义描述了该类合同中双方的主要合同义务、揭露了该种合同与其他合同相区别的本质特征。故此，我们可以从对各典型合同的定义中来鉴别各类典型合同中双方的主合同义务。遗憾的是，民法典的典型合同分编仅就建设工程合同的定义进行了概括，而未就施工合同的定义进行概括。即便如此，但由于施工合同属于承揽合同的一种特殊形式，故我们还是可以根据承揽合同的定义来鉴别施工合同中双方的主要合同义务。民法典第七百七十条规定：承揽合同是承揽人按照定作人的要求完成工作，交付工作成果，定作人支付报酬的合同。可见，按照定作人的要求完成工作并交付工作成果，是承揽人的主要合同义务。由此可以推知，按照发包人的要求完成施工内容并移交工程，是承包人的主要合同义务。
既然“向发包人移交工程”是承包人的主要合同义务，且发承包双方主要合同义务的履行顺序是承包人先向发包人移交工程、发包人后向承包人支付工程结算价款，则在承包人未向发包人移交工程的情形下，发包人就承包人的工程结算价款支付请求权，享有先履行抗辩权。
[1]参见［德］卡尔·拉伦次：《德国民法通论》（上），王晓晔等译，法律出版社2003年版，第328—329页。
END
作者 | 杨德广
编辑 | 建纬品牌部
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