孙一人
上海市建纬律师事务所房地产部专职律师，毕业于华东政法大学，为旭辉、浩云长盛等多家大型企业提供常年法律顾问服务或专项法律服务。目前专注于项目收并购、房地产开发、建设工程、公司法等领域诉讼及非诉讼法律服务。
在笔者参与办理的某住宅项目建设工程施工合同纠纷案件中，建设单位在进行施工总承包单位招标前，先行对桩基及基坑支护工程进行招标、直接发包并提前开工。后续通过招标方式选定施工总承包单位后，与总包单位同时签署备案合同及实际履行合同，其中备案合同约定的承包范围中包含桩基及基坑支护工程，实际履行合同约定的承包范围则不含上述工程，也未要求总包单位与桩基施工单位签署总分包合同。
实际履行过程中，总包单位既未对桩基及基坑支护工程进行管理，也未参与验收，而是在桩基及基坑支护工程完工后直接进行现场交接，开始主体结构施工。后续，部分工程已施工达到一定进度（已出±0）时，当地建设行政主管部门抽查发现该项目桩基工程存在严重质量问题，并因此责令该项目停止施工，要求建设单位对桩基工程进行全面检测及加固，并就无证施工、支解发包、未按图施工等违法行为，分别对建设单位、桩基单位作出行政处罚。同时，因主体结构工程已有部分施工进度，导致桩基检测及加固工程的难度及费用大幅上升，在检测及加固过程中，总包单位也存在长时间停窝工的情况，多方均遭受巨额损失。
本案中，建设单位所面临的种种不利因素，均与其选择的桩基工程发包模式存在较大关系。本文将以该案发包模式为引，简要分析各类桩基发包模式的合规性及法律风险。
建设单位发包模式图
在建设工程领域中，建设单位出于提前开工、控制预算、保证质量等多方面考虑，往往希望自行选择桩基施工单位。在该前提下，“业主-总包-专业分包”的一般发包模式将无法直接适用，桩基发包模式将主要分为平行发包、指定分包及桩基工程单独立项三种模式，下文将分别简析三种模式的特点、认定及主要法律风险。
（一）平行发包
1、建设单位平行发包桩基工程是否会被认定为“支解发包”
我国法律法规未规定建设单位的承发包模式，并不禁止发包人将工程项目拆分后平行发包，但对最小的发包单元进行了限制，若发包人将最小发包单元支解成若干部分发包，则将被认定为支解发包。
对于该最小发包单元，《民法典》第791条第1款的规定为：“……发包人不得将应当由一个承包人完成的建设工程支解成若干部分发包给数个承包人”，《建筑法》《建设工程质量管理条例》及《招标投标法》等法律法规亦有类似规定。
在上述规定基础上，《建筑工程施工发包与承包违法行为认定查处管理办法》第6条进一步将最小发包单元为“单位工程”：“存在下列情形之一的，属于违法发包：……（五）建设单位将一个单位工程的施工分解成若干部分发包给不同的施工总承包或专业承包单位的”。部分地方政府规章亦有类似规定，如《上海市建设工程承发包管理办法》第17条：“下列建设工程业务不得肢解发包：（二）单位工程的施工业务”。
而就“单位工程”的定义，法律规定层面则无更加具体的认定标准，需要参考相应国标的规定。根据《建设工程分类标准》（GB/T50841-2013）规定，单位工程是指具备独立施工条件并能形成独立使用功能的建筑物或构筑物。根据该标准1.0.4条“本标准每一大类工程依次可分为工程类别、单项工程、单位工程和分部工程等，基本单元为分部工程。”的规定，该标准附表应按“工程类别-单项工程-单位工程-分部工程”依次排列。以本文所涉居住建筑桩基工程为例，在附表A建筑工程分类表中，工程类别为建筑工程，单项工程为民用建筑工程，单位工程为居住建筑，其下分部工程分为地基与基础工程、主体结构工程、建筑屋面工程等。《建筑工程施工质量验收统一标准》（GB 50300-2013）则将建筑工程划分为地基与基础、主体结构、建筑装饰装修等10个分部工程。
《建设工程分类标准》（GB/T50841-2013）建筑工程分类表
《建筑工程施工质量验收统一标准》（GB 50300-2013）建筑工程的分部工程、分项工程划分表
结合上述规定，判断何种情况下建设单位平行发包桩基工程将被认定为“支解发包”，应以是否将同一单位工程项下不同分部工程发包给不同单位。而区分工程项目具体属于单位工程还是分部工程，从概念上看，应分析工程是否具备独立施工条件并能形成独立使用功能，而实践中就桩基工程是否符合该标准存在一定争议。为避免理解歧义，则应参照《建设工程分类标准》及《建筑工程施工质量验收统一标准》等国标文件中的分类，仅将“建筑工程”单位工程中的“地基与基础”分部工程（甚至其中“地基处理、桩基”等子分部工程）单独发包，已属于将一个单位工程的施工分解成若干部分发包的情形，应当认定为支解发包。
虽然实践中对桩基工程平行发包是否属于支解发包存在一定争议，但不乏大量行政管理部门及法院将其认定为支解发包的案例，住建部印发的《关于基坑工程单独发包问题的复函》也持认定为支解发包的观点：“鉴于基坑工程属于建筑工程单位工程的分项工程，建设单位将非单独立项的基坑工程单独发包属于肢解发包行为”。因此，建设单位若希望采用平行发包模式实施桩基工程，需事先与当地建设主管部门充分沟通，尽量规避被认定为支解发包的行政风险。
2、被认定为“支解发包”的法律后果
根据《建设工程质量管理条例》第55条规定：“违反本条例规定，建设单位将建设工程肢解发包的，责令改正，处工程合同价款0.5%以上1%以下的罚款；对全部或者部分使用国有资金的项目，并可以暂停项目执行或者暂停资金拨付。”
若被认定为支解发包，建设单位除需承担上述行政责任外，还可能导致合同无效，进而导致按合同约定主张质量、工期责任存在一定障碍，对合同无效存在过错而导致的损失赔偿责任等。
对于支解发包是否将导致合同无效，审判实践中存在一定分歧，大部分法院采纳的主流观点为“禁止支解发包的规定属于导致合同无效的强制性规定，因而支解发包合同无效”，例如最高人民法院在（2019）最高法民终589号案中认为：“建设单位将案涉工程的桩基项目肢解发包，违反了法律和行政法规强制性规定，所以案涉《桩基工程施工合同》应为无效。”
除前述主流观点外，仍有部分法院存在相反观点，认为禁止支解发包的规定为管理性规定，不会导致合同无效，例如河北省高级人民法院在（2017）冀民申1801号案中及安徽省高级人民法院在前述（2019）最高法民终589号案的一审判决中均认为：合同不存在因违反法律、行政法规强制性规定而无效的情形，因此判定有效，但两案法院均未就该问题进行细化论证，且后案判决已被最高院推翻。
（二）指定分包
1、桩基工程是否属于总包单位的可分包部分
《建筑法》第29条第1款规定：“建筑工程总承包单位可以将承包工程中的部分工程发包给具有相应资质条件的分包单位；但是，除总承包合同中约定的分包外，必须经建设单位认可。施工总承包的，建筑工程主体结构的施工必须由总承包单位自行完成。”《房屋建筑和市政基础设施工程施工分包管理办法》第五条规定：“房屋建筑和市政基础设施工程施工分包分为专业工程分包和劳务作业分包”。
根据上述规定，在建设单位认可的前提下，总承包单位可将其承包工程中的专业工程进行分包，但需自行完成主体结构施工。如前文分析，《建设工程分类标准》及《建筑工程施工质量验收统一标准》等国标中，“主体结构工程”与“地基和基础工程”属于建筑工程单位工程下的不同分部工程，即地基和基础工程所涉工作并不包含于主体结构工程范围内，因而施工总承包单位分包地基和基础工程并不违反前述“施工总承包单位须自行完成主体结构施工”的规定。
结合住建部《建筑业企业资质标准》“具有地基基础工程专业承包资质的单位，可承担地基基础工程、地基处理工程、桩基础工程、基坑围护工程的施工”的规定，总包单位在不存在违法分包及转包行为的前提下，将地基基础工程（包括其下地基处理、桩基础、基坑围护工程）分包给具有相应资质的分包单位，不违反相关法律规定，具备充分合法性。
2、指定分包的认定及法律后果
结合司法实践，指定分包通常具有以下几点特征：（1）发包人直接确认分包人，而非总承包人确认；（2）指定分包的工程属于总承包人工程范围内；（3）分包人与总承包人建立分包合同关系；（4）纳入总承包人管理范围并由总承包人收取一定比例的管理费用。
就构成指定分包的认定标准，司法实践中并无统一观点，主要由法院结合前述指定分包之特征进行认定，主要存在以下几种认定方式：
（1）最高人民法院（2018）最高法民申3311号案：
总承包合同明确约定部分工程由发包人指定分包，在发包人未有证据证明该部分工程包含在总包施工范围及结算价款内的情况下，且发包人与总承包单位的结算价款未包含该指定分包工程，法院倾向于认定该工程为指定分包。
（2）最高人民法院（2020）最高法民申6978号案：
签订总包合同后，发包人将总包范围内某部分工程单独委托第三方施工单位施工，并就该单独委托的部分公司直接由发包人及分包单位履行相关合同义务，应当认定为指定分包。
（3）最高人民法院（2019）最高法民申4821号案：
法院认为：发包人、总包方与分包方签订了三方合同，明确约定工程款由发包人直接支付分包方，应认定为指定分包。
若分包行为被认定存在指定分包，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）》第十三条规定：“发包人直接指定分包人分包专业工程，造成建设工程质量缺陷，应当承担过错责任。”
（三）桩基工程单独立项
1、桩基工程单独立项的背景
从建设行政管理角度，建筑工程开工流程一般为：建设需要先行选定施工总包单位、报建并办理施工许可证，再将桩基专业分包单位登记为总包单位下的分包单位，办理完成前述审批手续后才能合规地启动桩基工程施工。
但在实践中，建设单位迫于建设进度压力，往往希望尽快开始施工，地基与基础工程作为整个建设项目施工的首个分部工程，通常在取得土地使用权并完成桩基工程图审后、立项报建手续办理完成前，就已经选定桩基施工单位并开始施工，即采取“桩基先行”的模式。在该模式下，桩基工程开始施工时，建设单位可能还未办理报建手续、取得施工许可证，甚至有些项目总包单位都未选定，无论采用“平行发包”还是“指定分包”模式，均无法办理相应行政手续，致使提前施工的桩基工程既缺乏实体监管，也缺乏程序许可，从行政管理角度处于失控状态，建设单位也将因此面临无证施工的行政处罚风险。
因此，为解决行政审批流程相对较长的客观情况与建设单位“赶工期”需求之间的矛盾，近几年来部分地方已开启“单独报建”、“办理桩基工程施工许可证”、“容缺审批”、“分段许可、分段施工”等政策试点，在确保质量安全可控的前提下，允许部分工程建设项目的桩基部分先行施工。
2、桩基工程单独立项的法律依据及实践操作
目前，全国层面并无支持或禁止“桩基先行”的法律、行政法规、部门规章及规范性文件，给地方政府预留了一定政策空间。而不同地方的应对策略则大相径庭，既有明令禁止“桩基先行”的地方，也有采用分段立项方式使单独发包桩基工程合法化的地方，还有从报建发证环节允许单独办理桩基工程施工许可证的地方。
基于住建部在《建筑工程施工转包违法分包等违法行为认定查处管理办法（试行）》（现已废止）的释义中“除单独立项的专业工程外，建设单位不得将一个单位工程的分部工程施工发包给专业承包单位。”及《关于基坑工程单独发包问题的复函》中“建设单位将非单独立项的基坑工程单独发包属于肢解发包行为”的口径，部分地方理解为分部工程单独立项后可平行发包，并从“完善立项制度”的角度，允许桩基工程单独立项。例如：《南京江北新区进一步深化工程建设项目审批制度改革实施方案》明确：“行政审批局推行分阶段立项备案，投资方可自主选择整体立项备案或软基处理、基坑支护、桩基础、上部主体结构工程单独立项备案”。
此外，也有部分地方从报建制度角度，允许建设单位就桩基部分提前办理图审及施工许可手续。此种情况下，虽然桩基工程未单独立项，仍存在被认定为支解发包的风险，但建设单位已取得主管部门核发的桩基施工许可，将一定程度上降低受到行政处罚的风险。例如：苏州市工程建设项目审批制度改革领导小组印发的《关于试行工程建设项目分段许可分段施工的通知》规定：“建设单位在依法确定工程建设项目施工总包单位的前提下，取得桩基工程施工图设计文件的审查意见后，可以申请施工许可（桩基），并严格按照施工许可的范围组织施工。房产开发项目申办桩基部分施工许可，该部分建设不纳入资本金监管”。
综上，桩基工程单独立项可以有效降低“桩基先行”的行政风险，但目前尚无全国统一的政策，各地政策也存在适用条件、执行方式不同的情况。若建设单位拟采用该类方式对桩基工程进行独立发包，最好事先与当地建设主管部门充分沟通，了解政策窗口。
综上所述，从建设单位角度，为确保桩基工程获得充分管理、监督及具备行政层面的合规性，宜在选定总包单位后采用总分包模式进行桩基工程的发包，该种模式下建设单位面临的主要风险为指定分包导致的工程质量责任。若建设单位出于建设进度等考量必须进行“桩基先行”的，则应与当地建设行政主管部门充分沟通，争取为拟先行施工的桩基工程单独立项或单独办理施工许可证，若无法办理相应行政手续的，则应充分考虑“支解发包”、“无证施工”等违法行为将产生的行政处罚、民事责任等后果。
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