【建纬观点】指定分包情况下，发包人、承包人以及指定分包人的建设工程质量缺陷责任

周婵

上海市建纬律师事务所房地产部专职律师，毕业于华东政法大学，为美的、中船、GA.Design等多家国内外企业提供常年法律顾问服务或专项法律服务。目前专注于项目收并购、房地产开发、建设工程、公司法等领域诉讼及非诉讼法律服务。

引言

《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）》（以下简称《建工司法解释（一）》）第十三条规定了发包人对建设工程质量缺陷承担过错责任的三种情形，其中第三种情形为“（三）直接指定分包人分包专业工程”。同时，十三条第二款规定：“承包人有过错的，也应当承担相应的过错责任”。那么，在发包人指定分包情况下，如何认定发包人的过错？又如何认定承包人是否存在过错？发包人、承包人以及指定分包人分别需对指定分包工程的质量缺陷承担何种责任？如何承担？如何分配？《建工司法建设（一）》并未给出相应解答。本文结合相关案例，试图就此进行探讨。

一、指定分包的特征及认定

发包人指定分包，即建工领域俗称的“甲指分包”，是指发包人将建设工程发包给承包人后，承包人根据发包人的指令，将承包工程范围内的部分专业工程分包给发包人指定的分包人，指定分包合同由承包人与指定分包人签订，或由发包人、承包人和指定分包人共同签订三方合同。指定分包在国际工程中普遍存在。《FIDIC施工合同条件》（2017版红皮书）第5条对“指定的分包商”亦有较为明确的约定。在《FIDIC施工合同条件》下，工程师有权指定分包商，承包商也有权提出反对。

在我国，指定分包容易出现在暂估价专业工程项目中。正因为部分专业工程由于施工难度大、工艺及设备要求高、一般总承包单位可能难以施工等等原因，在发包人与承包人签订总包合同时，被列入总包合同暂估价工程中。而发包人出于各种原因的考虑，也往往倾向于选择自己信任的，或者合作过的专业工程施工单位来进行这部分专业工程的施工，这也是为什么我国建筑市场依然普遍存在指定分包的一个原因。

结合司法实践，我国指定分包通常具有以下几点特征：（1）发包人直接确认分包人，而非总承包单位确认；（2）指定分包的工程属于总包工程范围内；（3）分包人与承包人建立分包合同关系；（4）指定分包工程纳入总承包单位管理范围。

对于指定分包的认定，我国司法审判中并未有统一的标准，结合相关案例，可主要归纳以下几点：（1）总承包合同明确约定部分工程由发包人指定分包[1]。（2）签订总包合同后，发包方将总包范围内某部分工程单独委托第三方施工单位施工，并就该单独委托的部分工程，由发包人和第三方施工单位直接履行相关合同义务，应当认定为指定分包[2]。（3）发包方、总包方与分包方签订了三方合同，明确约定工程款由发包人直接支付分包方[3]，或者由发包人先支付至总包方，总包方扣除相应管理费或税金（如有）后相应支付至分包方[4]，应认定为指定分包。

二、指定分包情况下，发包人、承包人以及指定分包人的建设工程质量缺陷责任1．发包人的过错责任认定

依据《建工司法解释（一）》第十三条，发包人直接指定分包人分包专业工程，造成建设工程质量缺陷，应当承担过错责任。那么，在工程出现质量缺陷时，如何认定发包人是否存在过错？

笔者认为，发包人指定分包的行为本身即具有过错。首先，我国法律不禁止工程分包，将专业性工程分包给更擅长的分包单位，这不仅有利于发挥专业优势、提高工程效率，也有益于建筑物的工程质量安全。根据《民法典》第七百九十一条及《建筑法》第二十九条的规定，除主体结构的施工外，建筑工程允许分包，但必须分包给具备相应资质的单位。其次，发包人对于分包人的选择具有决定权。《民法典》第七百九十一条的立法解读中对于“分包应经发包人同意”进行了如下阐述：“为防止承包人或者勘察、设计、施工承包人擅自将应当由自己完成的工程分包出去或者将工程分包给发包人所不信任的第三人，分包工程的，必须经过发包人的同意。”也就是说，我国法律赋予了发包人对于选择分包单位的最终把关权，发包人可以在依法依规的情况下选择一个可信任的分包单位进行专项分包工程的施工。最后，承包人对分包人有质量管理义务。根据《建筑法》第五十五条的规定，分包人应接受承包人的质量管理，承包人和分包人就分包工程对发包人承担连带责任。以上条款基本构成我国法律体系中对于分包的逻辑自洽。在依法依规进行分包的情况下，承包人有权利选择分包单位并对分包单位进行管理，发包人有权利决定最终选定的分包单位，分包单位也必须受到承包人的管理，承包人与分包单位向发包人承担连带责任。各方权利义务和责任分配相对平衡，相互制约。

但发包人指定分包，则破坏了上述法律体系框架内的这种平衡关系，导致各方权利义务不平等。一般而言，发包人利用强势地位指定分包单位，承包人也会趋于各种原因予以接受。而正是因为指定分包单位系发包人直接指定，承包人又往往难以对其进行有效的管理。这就会导致各方权利失衡。指定分包行为本身就是对工程分包秩序的一种破坏，因此为我国《房屋建筑和市政基础设施工程施工分包管理办法》《工程建设项目施工招标投标办法》等部门规章所禁止。

除指定分包行为本身外，发包人也可能存在其他过错行为。《建设工程质量管理条例》第七条[5]、第八条[6]、第九条[7]规定了发包人在建设工程施工过程中必须履行的相关义务，包括“将工程发包给具有相应资质等级的单位”“不得将建设工程肢解发包”等，发包人违反相关规定则认定为其存在过错。例如发包人直接指定无相应专业工程施工资质的施工人作为分包人；发包人在指定分包的同时通过合同约定以及其他行为排除了承包人的管理权限；构成肢解发包等等。

2．承包人的过错责任认定

如前所述，《建筑法》第二十九条规定：“总承包单位和分包单位就分包工程对建设单位承担连带责任。”区别于此，笔者认为，在指定分包的情况下，依据《建工司法解释（一）》第十三条，承包人只有在存在过错的情况下才承担相应过错责任。

对于承包人过错情节的认定，《北京市高级人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件若干疑难问题的解答》第29条规定：“承包人具有下列情形之一的，应当认定其对建设工程质量缺陷存在过错：（1）承包人明知发包人提供的设计图纸、指令存在问题或者在施工过程中发现问题，而没有及时提出意见和建议并继续施工的；（2）承包人对发包人提供或指定购买的建筑材料、建筑构配件、设备等没有进行必要的检验或经检验不合格仍然使用的；（3）对发包人提出的违反法律法规和建筑工程质量、安全标准，降低工程质量的要求，承包人不予拒绝而进行施工的。前述情形下，因工程质量存在缺陷造成第三人损失的，由发包人与承包人承担连带责任。”

另外，在司法实践中，法院还会参考以下几个情节来认定承包人是否存有过错：（1）承包人收取一定管理费或服务费，未履行相应配合管理义务，则认为承包人具有过错；[8]（2）承包人对于发包人指定分包的行为未提出异议，认为承包人存在一定过错；[9]（3）三方协议或者指定分包协议中是否有相关承包人免责的约定。

同时，为指定分包模式下各方利益均衡，应当赋予承包人通过合理反对免责的权利。国外多个施工合同文本中均约定了总承包单位对于发包人指定分包的合理反对权，如《FIDIC施工合同条件》（2017版）第5.2条[10]，JCT系列合同中总包合同条款及英国土木工程师协会（ICE）合同条件相关条款均有此约定。可见，在上述施工合同中，总承包单位只要有合理反对指定分包的理由，发包人就不能强制总承包单位接受其指定分包，除非发包人同意总承包单位对指定分包工程免责。基于指定分包情形下对各方利益的平衡，赋予总承包单位合理反对权不失为一种可取的公平保护机制，也可据此作为衡量总承包单位对指定分包工程的责任承担范围。

3．指定分包人的责任

《建工司法解释（一）》第十三条并未对指定分包人的相关工程质量缺陷责任进行规定。指定分包人按照分包合同的约定，向承包人承担相应的义务。同时，指定分包人也应当依据《建筑法》第二十九条、《建工司法解释（一）》第十五条等相关规定，与总承包人就工程质量共同向发包人承担责任。

指定分包人作为指定分包工程“施工人”“施工单位”，应当依据《民法典》第八百零一条[11]、八百零二条[12]，《建设工程质量管理条例》第二十五条、第二十六条、第三十二条、第四十一条之规定对工程质量承担责任，包括“应当依法取得相应等级的资质证书”“不得转包或者违法分包工程”“施工单位对建设工程的施工质量负责”等。

从以上法律、法规及司法解释的规定可以得知，建筑工程质量问题主要责任单位应当还是施工企业。尽管《建工司法解释（一）》规定了发包人过错、承包人过错的情况下承担相应的过错责任，但发包人不是直接施工人，承包人也非指定分包工程的直接施工单位，指定分包人应当对指定分包工程的工程质量、保修期内质量保修等直接负责。

4．从司法案例看指定分包工程的工程质量缺陷责任

序号

法院及案号

法院观点

江西高院（2019）赣民终663号

经审查，南昌华山新型建材有限公司并不具有建设工程施工资质，该公司在鑫都置业作出指定的当日即被工商吊销处罚，鑫都置业在选定施工方时存在过错。中恒建设作为总承包人和专业施工企业，按照合同约定，其对指定分包工程亦负有监督管理职责。中恒建设在施工过程中疏于监管，未及时发现问题和指出问题存在过错。且在签订分包合同时未与鑫都置业指定的公司签订，而是与个人签订，未经发包人同意擅自降低结算价格赚取差价。...本院根据上述双方过错程度，酌定由中恒建设、鑫都置业各承担50%责任...。因本案系鑫都置业就外墙保温质量问题向总承包人中恒建设主张责任，中恒建设作为总承包人有其独立的责任，实际施工人是否应承担责任属另一个合同关系，鑫都置业或中恒建设可以单独起诉。

山东省青岛中院（2016）鲁02民终6584号

该主体结构质量的原因是由青建集团和隆泰公司共同造成的，青建集团和隆泰公司应对该工程质量缺陷承担按份责任。另参照《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十二条关于“发包人具有下列情形之一，造成建设工程质量缺陷，应当承担过错责任：……（三）直接指定分包人分包专业工程。承包人有过错的，也应当承担相应的过错责任”之规定，因涉案钢结构厂房工程是由甲方（技佳公司）直接指定分包隆泰公司施工的，故技佳公司对该工程质量缺陷亦应承担过错责任，...综合考虑各方当事人对造成该工程质量缺陷的过错，本院认为以技佳公司、隆泰公司和青建集团各承担三分之一责任为宜。

浙江省高级人民法院在（2007）浙民一终字第182号

桩基质量不合格的根本原因是桩基施工单位的技术能力及质量控制方面出现问题，桩基施工单位应承担相应的赔偿责任。发包人指定桩基分包单位，应承担相应的过错责任。总承包单位对指定分包未提出异议，且认可了桩基单位施工行为，故认定总承包单位与桩基施工单位建立了分包合同关系，总承包单位对桩基工程的质量问题也应承担相应责任。监理单位未严格履行监理责任，旁站监理不严，未能及时发现和纠正桩基施工中出现的误判现象，盲目签发灌注令，亦应承担相应责任。根据鉴定结论，桩基工程质量问题不是勘测、设计的原因造成的，故设计单位、勘察单位不应承担赔偿责任。综合判定发包人承担25%责任，总承包单位与分包单位连带承担50%责任，监理单位承担25%责任。

表1 发包人指定分包情况下对工程质量缺陷的责任承担

因此，在司法审判实践中，法院偏向于结合案件基本事实情况，依据前述法律、法规及司法解释的规定，综合考虑各方主体在工程质量问题中的责任大小、过错程度和过错与损失之间的因果关系等因素，认定责任比例。

三、小结

综上，在指定分包情况下，造成工程质量缺陷的各责任主体应按各自过错程度分担责任，当各自责任大小无法确定时，笔者认为可适用《民法典》1172条，认定各方承担同等过错责任，由各方“平均承担”。另外，依据《建设工程质量管理条例》第三条，除发包人、承包人及指定分包人外，监理单位、勘察单位、设计单位等对工程质量缺陷存在过错，亦应承担相应责任。

[1] 最高人民法院（2013）民申字第1680号民事裁定书。

[2] 最高人民法院（2020）最高法民申6978号民事裁定书。

[3] 最高人民法院（2019）最高法民申4821号民事裁定书。

[4] 山东省青岛市中级人民法院（2019）鲁02民终6584号民事判决书。

[5] 《建设工程质量管理条例》第七条：发包人应当将工程发包给具有相应资质等级的单位。

发包人不得将建设工程肢解发包。

[6] 第八条：发包人应当依法对工程建设项目的勘察、设计、施工、监理以及与工程建设有关的重要设备、材料等的采购进行招标。

[7] 第九条：发包人必须向有关的勘察、设计、施工、工程监理等单位提供与建设工程有关的原始资料。

原始资料必须真实、准确、齐全。

[8] 最高人民法院(2016)最高法民终476号民事判决书。

[9] 浙江省高级人民法院（2007）浙民一终字第182号民事判决书。

[10] 5.2 反对指定