【建纬观点】民法典合同编通则司法解释实施后的以房抵债风险防范
在建设工程与房地产、公司商事领域工作多年。建纬律所工程索赔等业务研究会委员，投资建设运营一体化等课题组成员。辽宁省律协法治辽宁法律服务研究会委员、辽宁省律协公司与投资并购专委会委员、辽宁省律协企业法律顾问专委会委员。主要执业领域：建设工程与房地产、公司商事、投融资、企业合规、疑难民商事纠纷解决。
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建工领域通过以房抵债收取工程款（工抵房）情况很普遍。长期以来，以房抵债纠纷多发，风险很大。2023年12月5日实施的《最高人民法院关于适用<中华人民共和国民法典>合同编通则若干问题的解释》（简称“民法典合同编通则司法解释”）第二十七条、第二十八条规定了以物抵债纠纷的裁判规则。此司法解释的规定有助于统一以房抵债纠纷的裁判观点。建工企业如何依据民法典合同编通则司法解释减少以房抵债矛盾、防范以房抵债风险，值得深入讨论。本文结合建工领域以房抵债常见问题，对最新司法解释规定进行解析，并提出以房抵债的风险防范建议，以期对建工企业有所帮助。
1.第二十七条：“债务人或者第三人与债权人在债务履行期限届满后达成以物抵债协议，不存在影响合同效力情形的，人民法院应当认定该协议自当事人意思表示一致时生效。债务人或者第三人履行以物抵债协议后，人民法院应当认定相应的原债务同时消灭；债务人或者第三人未按照约定履行以物抵债协议，经催告后在合理期限内仍不履行，债权人选择请求履行原债务或者以物抵债协议的，人民法院应予支持，但是法律另有规定或者当事人另有约定的除外。前款规定的以物抵债协议经人民法院确认或者人民法院根据当事人达成的以物抵债协议制作成调解书，债权人主张财产权利自确认书、调解书生效时发生变动或者具有对抗善意第三人效力的，人民法院不予支持。债务人或者第三人以自己不享有所有权或者处分权的财产权利订立以物抵债协议的，依据本解释第十九条的规定处理”。2.第二十八条：“债务人或者第三人与债权人在债务履行期限届满前达成以物抵债协议的，人民法院应当在审理债权债务关系的基础上认定该协议的效力。当事人约定债务人到期没有清偿债务，债权人可以对抵债财产拍卖、变卖、折价以实现债权的，人民法院应当认定该约定有效。当事人约定债务人到期没有清偿债务，抵债财产归债权人所有的，人民法院应当认定该约定无效，但是不影响其他部分的效力；债权人请求对抵债财产拍卖、变卖、折价以实现债权的，人民法院应予支持。当事人订立前款规定的以物抵债协议后，债务人或者第三人未将财产权利转移至债权人名下，债权人主张优先受偿的，人民法院不予支持；债务人或者第三人已将财产权利转移至债权人名下的，依据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民法典〉有关担保制度的解释》第六十八条的规定处理”。1.司法解释依据达成以物抵债协议时债务履行期限是否届满，对两种情况的以物抵债分别进行规定。民法典合同编通则司法解释第二十七条对债务履行期限届满后达成的以物抵债进行规定，第二十八条对债务履行期限届满前达成的以物抵债进行规定。债务履行期届满是指合同约定的债务履行期已到，债务人应按约定支付款项。建工领域的债务履行期届满是指已到工程款支付节点。建工领域区分是哪类以房抵债，主要看签订以房抵债协议时，工程款债务是否到支付节点，工程款债务是否已经过发、承包双方确认。2. 根据以房抵债协议达成的时间，区别认定以房抵债协议的效力。 民法典合同编通则司法解释规定，只要不存在签订虚假协议等影响效力情形，认可债务履行期限届满后达成的以房抵债协议效力，此以房抵债本质上为以房屋抵顶工程款等债务。民法典合同编通则司法解释把债务履行期限届满前达成的以房抵债认定为担保，应该按担保的相关规则确定各方的权利义务。3.债务履行期届满后达成的以房抵债协议是否实际履行，以债权人取得房屋产权登记为标准，只有债权人取得了抵债房屋的产权登记，债权人才拥有房屋所有权。签订以房抵债协议，完成了以房抵债协议（或商品房买卖合同）合同备案、交付房屋均不代表债权人已经拥有抵债房屋的所有权。只有抵债房屋办完过户登记或被生效裁判文书（不包括因以物抵债纠纷法院出具的民事调解书）确定权属后，债权人才拥有抵债房屋的所有权，以房抵债协议才履行完成。除非以房抵债协议中约定，以房抵债协议签订后抵顶的原工程款债务消灭，否则，以房抵债协议实际履行完成后，抵顶的原工程款债务才消灭。4. 对于债务履行期届满前达成以房抵债协议，即使依据以房抵债协议办完了产权过户登记，债权人也不能直接取得抵债房屋所有权，可取得对房屋的清算债权。民法典合同编通则司法解释规定，债务履行期届满前达成的以房抵债协议中，关于债务人到期没有清偿债务，抵债房屋归债权人所有的约定无效。因此，债务履行期届满前签订以房抵债协议，已完成抵债房屋的过户登记，债权人也不能取得抵债房屋的所有权，仅享有对抵债房屋拍卖、变卖、折价取得价款的优先权；如果尚未办抵债房屋的产权过户，债权人可请求对抵债财产拍卖、变卖、折价以实现债权，不享有优先受偿权。5. 履行期届满后达成以房抵债的债权人有请求履行原工程款债务或请求交付抵债房、办理房屋过户登记的选择权。实践中，经常会出现因抵债房屋不具备办理产权过户条件、甚至不具备办理商品房买卖合同网签备案条件，或债务人（抵房人）不配合办理产权过户情况。如不允许债权人签订以房抵债协议后，也可选择主张原工程款债权，将出现债权人权利主张障碍。民法典合同编通则司法解释实施前，最高法院的主流裁判观点为，债权人主张履行工程款原债权的前提条件，除债务人（抵房人）不履行以房抵债协议外，还需以房抵债协议存在履行障碍。民法典合同编通则司法解释，将“需以房抵债协议存在履行障碍”的债权人行使履行选择权的前提条件，变为“经催告后在合理期限内仍不履行”，这样的改变有助于工程款债权人实现工程款债权。同时，司法解释明确“法律另有规定或者当事人另有约定的除外”。6. 债务履行期届满后达成以房抵债的债务人（抵房人）对以房抵债协议反悔受到严格限制。民法典合同编通则司法解释规定债权人享有主张原债务或履行以房抵债协议的选择权，没有规定债务人（抵房人）签订以房抵债协议后是否具有反悔权。最高法院《八民纪要》规定，抵债物尚未交付给债权人，债务人反悔需提供证据证明有能力继续履行原债务；抵债物已交付给债权人，债务人不得反悔。最高法院的《九民纪要》去掉了特殊条件债务人可反悔的规定。目前司法实务主流观点，不支持以房抵债的债务人（抵房人）签订以房抵债协议后反悔。7.主流司法裁判观点认为，以房抵债协议不能适用《执行异议和复议规定》排除执行。民法典合同编通则司法解释对以房抵债协议是否可以排除执行没有规定，但此是实践中经常出现的难点问题。最高法院在审判纪要和裁判案例中体现的观点为：对于债务履行期届满后达成的以房抵债，如果抵债房产已完成过户，债权人取得房产所有权，以房抵债协议已实际履行，抵债房产已不登记在抵房人（债务人）名下，已不存在排除执行问题；对于房产未完成过户、未实际履行的以房抵债，应为履行原工程款债务的方法，本质上仍然是金钱之债，不应优于另一金钱债权，不适用《执行异议和复议规定》排除执行。对于履行期届满前达成的以房抵债，抵债房已交付的构成让与担保，未交付的为买卖型担保，本身是担保，不适用《执行异议和复议规定》排除执行。8.债务履行期届满后达成以房抵债协议可作为承包人实现建设工程价款优先受偿权的协议折价方式。承包人签订以房抵债协议后，如以房抵债协议未获履行，可选择主张工程款债权，在有效期内实现建设工程价款优先受偿权。根据《民法典》和《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释(一)》的规定，发包人逾期支付工程款，承包人可与发包人将工程协议折价优先受偿，如果抵债房屋为工程的一部分，以房抵债协议可作为将工程协议折价方式。承包人签订以房抵债协议后，如该协议未获履行，可选择主张工程款债权，可在有效期内实现建设工程价款优先受偿权。9. 债务履行期届满后，债务人或者第三人均可以债务人所有或第三人所有的房屋与债权人达成以房抵债协议，但以房抵债协议的履行过程和方式会有不同。实践中，发包人以其他关联第三方名下房屋抵顶工程款情况很常见。民法典合同编通则司法解释规定，债务人或者第三人均可与债权人达成以房抵债协议，并认可履行期届满后签订此情况以房抵债协议的效力。以发包人的关联第三方名下房屋抵顶工程款，会涉及多个主体的权利义务，此形式的以房抵债协议履行会更为复杂，更容易发生纠纷。10. 债务履行期届满后签订的多主体的连环以房抵债协议可被认定有效，基于连环以房抵债协议取得的抵债房屋，有被真正房屋产权人请求返还房屋的可能。实践中，存在债权人与债务人（抵房人）签订以房抵债协议后，在未占有房屋、未办产权过户情况下，又与其债权人就该抵债房屋另行签订以房抵债协议，以此类推，基于一套抵债房屋，多主体签订多份连环以房抵债协议。一直以来，存在连环以房抵债协议效力、抵债房屋所有权归属的争议问题。根据民法典合同编通则司法解释第十九条和第二十七条的规定，债务履行期届满后签订的多份以房抵债协议均可认定有效，不能履行以房抵债协议承担违约责任。因签订多主体的连环以房抵债协议，从而导致会出现实际占有使用房屋的主体，需向实际取得房屋产权的主体返还房屋的情况。根据以上对司法解释规定的解析，从以房抵债工程款债权人（建工企业）角度，提出如下以房抵债风险防范建议：1．尽量在债务履行期届满后签订以房抵债协议，如果需在债务履行期届满前签订协议，在债务履行期届满后应重新签订以房抵债协议。2．签订以房抵债协议前，对房屋是否存在被抵押、质押、查封，是否存在与他人共有、出租及是否设有居住权等影响房屋产权过户情况进行必要的查询调查。3．签订以房抵债协议后尽快办理产权过户手续，取得房屋所有权。如暂无法办理房屋产权过户，也应尽快办理房屋买卖合同的备案登记，如可以办理，先办理预告登记。仅办理了合同备案和预告登记，并未取得抵债房屋产权。在以房抵债协议中约定办理合同备案和产权过户的期限及抵房人逾期配合办理的违约责任。4.因主流司法观点不支持以房抵债可适用《执行异议和复议规定》排除执行。签订以房抵债协议后，如不能短时间取得房屋产权，可以采用另行签订商品房买卖合同、款项抵顶方式，满足依据《执行异议和复议规定》排除执行的相关条件。5.承包人与发包人签订以房抵债协议时，应约定如房屋未按时交付并办完过户手续，允许承包人可随时选择主张支付工程价款，享有工程价款优先受偿权。承包人应在法定期限内向法院起诉，主张建设工程价款优先受偿权。6.以房抵债中要求债务人（抵房人）为其指定的第三人办理房屋买卖手续时，在确定了该第三人及房屋具备销售条件后，尽量签订三方款项抵顶协议及另行商品房买卖合同。7．在连环以房抵债协议情况下，如债务人（抵房人）对房屋无产权，仅有与前手债务人（抵房人）签订的以房抵债协议时，应随时关注抵债房屋的产权情况，尽量取得与抵债房屋实际产权人的以房抵债协议，在可办合同备案、产权过户时，尽快办理合同备案、产权过户相关手续。8．在债务履行期届满前慎重签订以房抵债协议，理解民法典合同编通则司法解释的相关规则：债务履行期届满前签订以房抵债协议，办完过户手续也不能取得房屋所有权，构成让与担保，以抵债物拍卖、变卖、折价实现债权时可主张优先受偿；如签订以房抵债协议，未办完过户手续，以抵债物拍卖、变卖、折价实现债权不具有优先受偿权。
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