案情
简介
本案上诉人、原审被告中国人民解放军某军区空军上海某招待所（下称上诉人）系本案国有代管公房的使用、管理人，被上诉人、原审原告山东某集团公司（下称被上诉人）系与上诉人联营改扩建项目的投资人。另一上诉人、原审被告上海某房地产公司（下称A公司）系与上诉人联营改扩建项目的中介服务方。1996年3月，某军区下属公司（下称B公司）与A公司、被上诉人三方签订《联营合同书》，由被上诉人提供建设资金，在B公司提供的土地上合作建造宾馆，联营期限为30年，并约定了自建建筑的产权、经营权、使用权归属及联营期内费用支付等事项。同日A公司与被上诉人签订协议，约定由A公司作为中介服务方代B公司与被上诉人共同开发建设宾馆。1999年2月，因政策改变，某军区生产管理局发出通知，系争房屋由上诉人统一管理，相关合作项目由上诉人负责履行。其后，上诉人与被上诉人签订《备忘录》，确认上诉人承继《联营合同书》中B公司的合同权利、义务，A公司作为中介方退出合同。
合同订立后，上诉人依约办理了有关手续，拆除了旧房并安置原有房屋的使用者，被上诉人提供了约1400万元人民币用于前期工作和其他用途。其后，被上诉人未能继续提供建设资金，上诉人致函被上诉人要求终止合同。被上诉人遂于2001年3月向上海市第一中级人民法院提起诉讼，以上诉人提供军用土地合资建房未办理解放军总后勤部批准手续为由，要求法院判令合同无效，并返还被上诉人1400万元人民币和相应利息。
一审法院审理后认为：上诉人未提供建设用地批文，无法证明其拥有系争地块的土地使用权；鉴于上诉人虽无建设用地批复，却有建设工程规划许可证，推定上诉人即使有土地使用权，亦属划拨土地使用权出租行为，违反了有关法律规定，因此判决合同无效，上诉人返还被上诉人1400万元人民币及相应利息。
一审判决后，上诉人、A公司均对判决结果不服而提起上诉。上诉人改为聘请朱树英为二审代理律师。二审上海市高级人民法院开庭审理本案后，采信了上诉人在二审中提供的新证据和代理律师的意见。认为：本案双方联营的性质取决于上诉人拆旧改建的原有房屋的性质。经查明系争房屋系上海市政府的直管公房委托上诉人管理，上诉人经有关部门批准将其中部分房屋拆除并建造综合楼属原用地改建，土地使用权及改建后的房屋权属均不发生转移，上海市规划管理局也证明此类用地无须重新办理建设用地规划许可证，上诉人仅对改建后的房屋享有使用和管理权利，其签订的《联营合同书》等一系列合同是其对自己所享有权利的行使，且协议内容并未违反法律、行政法规的强制性规定。因此，应认定合同有效，同时认为原审法院以上诉人不拥有土地使用权或即使拥有亦属划拨土地使用权出租违反了法律规定，并据此认定原合同无效的判决有误，予以更正。由于系争协议被确认为有效，故原审原告的诉请，法院难以支持。因此，二审法院判决撤销一审判决，原审原告的诉讼请求不予支持。
解析
研判
房地产作为将土地和地上建筑物合而为一的不动产，其开发离不开土地。我国法律规定，城市的土地属于国家所有。我国国有土地使用权主要分为划拨土地使用权和出让土地使用权两种。对利用土地进行商业开发房地产的，实行土地有偿使用制度。对于土地的有偿使用，国家是附有使用条件的，其中最根本、最重要的条件就是土地开发利用必须服从城市规划管理。开发用地不论是划拨方式取得还是出让方式取得，都必须执行我国规划法律的相关规定，必须取得《建设用地规划许可证》和《建设工程规划许可证》才具有合法性；若未取得该两证，则会导致房地产开发合同无效，发生纠纷时当事人只能承担败诉的法律后果。
处理房地产开发的规划许可及其相关案件的法律适用，最主要的法律依据是我国有关城乡规划管理的法律规定。由于我国土地的权属及性质有各种各样的情况，在处理房地产开发纠纷案件时，首要的就是要对于系争土地的权属、性质，规划许可是否齐全等情况进行全面的了解和掌握，在此基础上才能确定案涉合同的效力问题。此外，当房地产开发涉及军用土地时，涉及的问题就更加疑难复杂。本案的争议焦点就涉及到了军队事实上使用土地的权属和性质、国有土地使用权的取得方式等问题；同时，这些问题还与规划许可制度交织一起，使本案事实的澄清和法律关系的判断更加复杂。而朱树英在当时就对这些相关的规划许可、国有土地使用权、军队房地产开发法律问题等作了深入的研究，对此互相环节和有关问题有着非常清晰的认识。在对案涉事实和焦点法律问题进行正确的分析研究之后，得出案涉合同有效的结论。由于依据的事实清楚、证据确凿、法律依据充分，二审法院也采信了朱树英提出的新证据以及新观点，最终依法对案件进行了改判。朱树英对案涉相关专业法律问题的分析和思考值得深入分析并借鉴。
一、准确认定本案所涉相关协议的性质和效力是一、二审法院对本案作不同判决的根本区别，也是分析本案是非曲直的标准尺度。明确代管产的房屋使用权和管理权与相应土地的所有权和使用权的各自定义，界定互相的法律关系与区别，分清普遍性和特殊性的具体特点和要点，是本案必须解决的前提问题。
本案中，《联营合同书》约定由B公司提供土地并负责办理立项、报建、申领建设用地规划许可证、建设工程规划许可证等手续，被上诉人与A公司提供资金，合作建设宾馆，建设期（两年六个月）内被上诉人与A公司每年补贴B公司400万元；并约定三方成立宾馆项目公司，联合经营30年，自宾馆对外试营业之日起算，在此期限内被上诉人与A公司享有自建建筑的产权、使用权、经营权，B公司享有土地使用权；联营期满后，自建建筑、宾馆设施等的产权均归属B公司；同时约定了联营期限内被上诉人与A公司每年向B公司支付相关费用。
分析该合同上述约定，可以看出并不完全符合联营合同所应具备的共同投资、共同经营、共享收益、共担风险的法律特征。本案中，上诉人在系争地块上拆除旧建筑、新建综合楼的行为是“房地产开发”，而不是“房地产开发经营”（详见后述），合同中约定的被上诉人在联营期内支付的相关费用，实际为宾馆试营业之后的“租金”；而被上诉人提供的建房资金及补贴可视为取得宾馆经营权所支付的对价。故该合同应属于名为联营实为房屋出租的混合合同，且合同主要条款不违反法律、行政法规的强制性规定。本案由代管产的所有人为系争工程的建设取得了相应批准手续，故案涉《联营协议书》等一系列协议均属有效。
对此，二审法院也有着清晰的认识。在审理过程中，二审法院明确了系争房屋的权属问题，正确的将系争房屋的土地使用权、所有权与房屋的使用权、管理权相区分，纠正了一审法院的错误认定。二审法院认为：“系争房屋系直管公房，上诉人经有关部门批准将其中的部分房屋拆除并建造综合楼，该行为属原用地改建，土地使用权及改建后房屋的权属均不发生转移，上诉人仅对改建后的房屋享有使用和管理的权利，其与被上诉人和A公司签订《联营协议书》等一系列协议是其对自己所享有的权利的形式，且协议内容并未违反法律禁止性规定，上述协议应为有效。”二审法院充分肯定了朱树英在二审中提供的证据并据此认定系争房屋属于直管公房的代管产，并进一步认定上诉人对系争房屋拥有使用和管理的权利，因而上诉人在一般意义上就具备了在该地块上进行基础设施、房屋建造行为的主体资格，据此认定《联营协议书》等一系列协议合法有效，最终纠正了一审法院的错误。
朱树英办理疑难复杂的本案之所以能够取得二审改判的明显效果，其原因是对以下相关的五个复杂问题都做出了清晰的正确判断。由此可知，作为房地产专业律师，不仅要谙熟房地产开发经营全流程、各环节的专业知识和法律、法规的相关规定，而且要对案涉房地产的土地房屋的权属、性质，并结合房地产开发生命线的规划许可等问题作深入研究。朱树英对本案分析和办理过程充分说明了加强专业学习和结合案情进行分析研究的重要性。
（一）全面掌握案涉房地产权属、性质情况，避免以偏概全。
由于我国土地和房屋权属情况复杂，在处理法律问题时，对于土地、房屋的权属和性质一定要准确界定。本案中，被上诉人认为系争项目属于军产，由于没有总后勤部的审批手续便认为合同无效。但本案的特殊性在于：部队用地的权属未必属于军队，在涉案土地不属于军用土地的情况下，并不需要总后勤部审批的。不难看出，被上诉人就是对军队用地的性质、权属均未区分清楚，以偏概全；未能区别研究，采取了错误的诉讼策略，才导致了二审败诉。
（二）深入分析代管产的由来及其土地使用权和房屋产权的法律属性。
代管产的由来特殊复杂且历时久长，需要化费大量时间调查取证。本案的代管产原属于英国的私人产业，经过长时间的沿变已变性为上海市人民政府直管公有房屋，再由上海市政府授予军队无偿免租使用成为军队单位代上海市人民政府管理的代管产。查明本案代管产的由来及其土地使用权和房屋产权的法律属性，是准确解决本案争议的关键所在。查明了本案的上述的事实沿变情况，才使朱树英能够就本案提出符合实际情况的代理意见并为二审法院所接受。
（三）运用变化发展的观点指导调查取证工作。
本案审理过程中，对于系争建筑物产权性质的认定，出现了三种看法。一是，一审前被上诉人认定为军产，这是典型的只看表象不究本质。二是，二审中上诉人举证证明其为代管产，性质是已收归国有的外国公司的私产形成的市政府的直管公有房屋。三是，二审中朱树英并未机械地就事论事只看表面证据，而是继续深入调查和研究，才发现系争房产已于1990年变性为国有直管公房，并由上海市政府授权上诉人使用转变为代管产，这一房屋性质的确定为本案上诉人的胜诉打下了扎实的法律事实基础。
（四）运用矛盾的普遍性和特殊性的观点来研究“这一个”。
一般而言，一谈到一方出土地、一方出资金的建房方式，大家就会认为是房地产开发经营行为，就会很自然的运用土地要出让、用地要办规划许可手续等思维进行案情分析。从辩证的观点看，这只是矛盾的普遍性。而本案就代表了特殊性，案涉项目建成的建筑物无论是土地使用权还是房屋产权，均未发生权属转移，其所有人仍是上海市政府。“这一个”就显然不是房地产开发行为，若简单的运用房地产开发经营的法律法规来调整其行为，就是只看到了普遍性而忽略了特殊性，就如一审法院认定的表面事实，发生错认或者错判就在所难免了。
（五）运用普遍联系的观点来正确理解法律法规的立法精神。
有关房地产法律、法规是一个庞大复杂、涉及方方面面的体系，无论具体的立法健全与否概莫能外。因此我们一定要从体系的相互关联性全面正确地理解立法精神，并结合案件的实际情况作全面深入的研究分析，任何孤立的、片面的甚至断章取义的对法律法规乃至具体条款的理解，必定会导致形成错误的判断。
就本案而言，要吸取本案调查举证工作的经验，在工作中注重对根本事实的探究，并及时关注其演变状况，避免想当然的臆断，做到心里有数，能够清晰的说明对本方有利的事实、证据。并且，要联系并结合从争议房地产建设后的一系列变迁所依据的政策、法规等，才能明确争议房地产的性质，最终据此解决影响本案判决结果的争议问题，维护当事人的合法利益，最终达到理想的效果。这样的办案思路和实践，是值得当事人和房地产专业律师深入思考和学习的。
二、分析本案也需要强调：用于商业用途的房地产开发经营其必不可少的生产资料是土地，无论是通过划拨还是出让的方式取得土地，其后的开发经营利用都必须服从城市规划管理，都必须遵守我国法律对房地产开发涉及规划许可的强制性规定，这是以赢利为目的的房地产开发经营活动的前提。
前已述及，国家对利用国有土地开发房地产实行土地有偿使用制度。土地有偿使用，是国家将国有土地使用权从所有权中分离出来，在一定年限内有条件的出让给土地使用者，由土地使用者向国家缴纳土地有偿使用费的行为。对于实施这种行为，国家附有使用条件，其中最重要的就是必须符合城市规划。
我国法律对建设用地和房地产开发的规划控制，所作的相关规定都是强制性的。例如，现行的《中华人民共和国城乡规划法》第2条第1款规定：“制定和实施城乡规划，在规划区内进行建设活动，必须遵守本法。”第7条规定：“经依法批准的城乡规划，是城乡建设和规划管理的依据，未经法定程序不得修改。”第38条第1款规定：“在城市、镇规划区内以出让方式提供国有土地使用权的，在国有土地使用权出让前，城市、县人民政府城乡规划主管部门应当依据控制性详细规划，提出出让地块的位置、使用性质、开发强度等规划条件，作为国有土地使用权出让合同的组成部分。未确定规划条件的地块，不得出让国有土地使用权。”第42条规定：“城乡规划主管部门不得在城乡规划确定的建设用地范围以外作出规划许可。”
本案所涉及的规划许可，应适用原《中华人民共和国城市规划法》（下称《城市规划法》），该法对房地产开发的规划控制所作的一系列规定也是强制性的。该法第2条规定：“制定和实施城市规划，在城市规划区内进行建设，必须遵守本法。”该法第29条规定：“城市规划区内的土地利用和各项建设必须符合城市规划，服从规划管理。”该法第31条规定：“在城市规划区内进行建设需要申请用地的，必须持国家批准建设项目的有关文件，向城市规划行政主管部门申请定点，由城市规划行政主管部门核定其用地位置和界限，提供规划设计条件，核发建设用地规划许可证。建设单位或者个人在取得建设用地规划许可证后，方可向县级以上地方人民政府土地管理部门申请用地，经县级以上人民政府审查批准后，由土地管理部门划拨土地。”该法第32条规定：“在城市规划区内新建、扩建和改建建筑物、构筑物、道路、管线和其他工程设施，必须持有关批准文件向城市规划行政主管部门提出申请，由城市规划行政主管部门根据城市规划提出的规划设计要求，核发建设工程规划许可证件。建设单位或者个人在取得建设工程规划许可证件和其他有关批准文件后，方可申请办理开工手续。”
上述两部规划法律中关于规划许可的相关规定都是强制性的，若违反规定进行房地产开发经营等活动，则其行为将承担无效或不生效的不利法律后果。在实践中，城市规划部门通常根据法律规定，对建设项目设立建设用地和建设工程两个规划许可，以行政许可的形式对划拨及出让国有土地使用权的合同签订、项目建设等进行控制，以使社会公共利益和国家意志体现在房地产开发经营活动之中。
三、规划行政主管部门是通过核发《建设用地规划许可证》和《建设工程规划许可证》进行规划许可管理的，获得两证是进行房地产开发经营的前提条件，是判断其行为合法性的基本标准。是否具有两证直接决定国有土地出让、转让、合作开发合同的效力，也是诉讼中当事人诉请能否得到法院支持的重要依据。
按照城市规划管理的基本要求，一个规范运作的房地产开发项目，在计划立项之前，应首先向规划行政主管部门征询规划选址意见并获得许可；在立项批准后，应获得规划用地许可；在项目开发过程中，还应获得工程建设的规划许可并完全符合许可的使用性质和各项规划技术参数。已获得批准的规划许可，若要变更其中的规划设计条件，必须按申报的同样程序向规划主管部门申请并获批准。
具体来说，建设单位在项目规划选址许可获准后，应根据《城市规划法》第31条的规定，向城市规划行政主管部门申请用地，在规划管理部门核发《建设用地规划许可证》后，建设方向县级以上人民政府土地管理部门申请用地，办理土地权属证明。在此之后，根据《城市规划法》第32条的规定，建设单位向城市规划行政主管部门申请核发建设工程规划许可证件，在取得《建设工程规划许可证》后，即表明房地产开发项目已最终完成规划许可，可依法办理开工手续，进行建设。
若未能依法取得《建设用地规划许可证》和《建设工程规划许可证》，则建设项目在规划强制许可方面存在法律障碍，若项目就此开工，则必然会承担巨大的法律风险。实践中，房地产开发的民事主体之间常常会发生由规划许可引发的纠纷。《中华人民共和国合同法》第52条第5项明确规定：“有下列情形之一的，合同无效：（五）违反法律、行政法规的强制性规定。”因此，若未取得前述两证而擅自进行开工建设，当发生房地产开发纠纷时，相关国有土地使用权合同要面临合同无效的风险，而在诉讼中，若法院经审查后判定合同无效，则当事人要承担败诉的诉讼风险。
此外，最高人民法院于2005年8月1日施行的《关于审理涉及国有土地使用权合同纠纷案件适用法律问题的解释》对此也作出了相关规定，该解释第19条规定：“在下列情形下，合作开发房地产合同的当事人请求分配房地产项目利益的，不予受理；已经受理的，驳回起诉：（一）依法需经批准的房地产建设项目未经有批准权的人民政府主管部门批准；（二）房地产建设项目未取得建设工程规划许可证；（三）擅自变更建设工程规划。因当事人隐瞒建设工程规划变更的事实所造成的损失，由当事人按照过错承担。”第21条规定：“当事人违反规划开发建设的房屋，被有批准权的人民政府主管部门认定为违法建筑责令拆除，当事人对损失承担协商不成的，按照当事人过错确定责任；过错无法确定的，按照约定的投资比例确定责任；没有约定投资比例的，按照约定的利润分配比例确定责任。”
可见，未取得或擅自变更规划许可而进行房地产开发的，其关于房地产项目利益分配请求权的主张是不被法院支持的，若违反规划许可建设了房屋，则需要恢复原状，即拆除违规建造的房屋，且承担由此造成的全部损失。因此，在进行房地产开发经营活动时，各方均应自觉遵从规划法律的有关强制性要求，依法向规划管理部门申请《建设用地规划许可证》和《建设工程规划许可证》，在取得两证后进行开发建设，这样才能保护好自己在房地产开发中的权益。
四、本案最基本、最重要的事实问题，就是要准确认定系争房屋及其土地使用权的权属和性质。由于案涉房地产历史沿革已久，对其权属、性质的判断涉及军队房地产、代管产等不太常见的实务问题。朱树英通过详尽的调查和缜密的分析，最终对该事实问题作出准确判断，对二审法院最终改判起到了重要的作用。
本案中，系争房屋及其土地使用权的权属和性质问题是基本的事实问题，也是两审中的焦点问题。无论是被上诉人（原审原告）提出的合同无效的观点，还是一审法院作出的合同无效判决，归根结底，都离不开对于这一基本事实问题的理解与判断，二审法院的最终改判，也是以其接受朱树英关于对系争房屋及其土地使用权的权属和性质究竟应该如何定性的观点为基础的。以下就进行进一步的分析。
（一）军队房地产权属和性质的判断有严格、清晰的标准。本案中，军队仅对该地块进行事实上的使用，对系争房屋享有使用权、管理权，系争房屋及其土地不符合有关军队房地产的法律规定，不属于军队房地产。
本案中，案涉房地产由某军区所属公司使用和管理，表面看来，案涉房屋及其土地使用权似乎应为军队房地产，被上诉人也是在此认知的基础上发起诉讼的，其认为：系争房屋及其土地使用权的性质是军队房地产，属于军队所有，故上诉人提供该房地产进行联营时，按照相关规定必须经总后勤部审批，而上诉人并未履行该审批手续，违反了法规的强制性规定，故案涉合同应属无效。
由于案涉房地产并非军队房地产，被上诉人对于该事实的认知是错误的，所以其诉请的理由自然也就是站不住脚的。
1、军队房地产的权属和登记。
军队房地产包括军队土地和军队房屋。其中，军队土地是军队拥有的使用权的国有土地，是保障部队战备、训练、工作和生活的重要物质基础，长期以来主要是以划拨方式取得。军队房屋是指在军队单位使用管理的土地上建设的所有权属于军队单位的建筑物及附属设施，是部队工作、生活和进行各项建设的重要物质保障条件，也是军事设施的重要组成部分。《中国人民解放军房地产管理条例》（〔2000〕军字第26号）第2条规定：本条例所称房地产，是指依法由军队使用管理的土地及其地上地下用于营房保障的建筑物、构筑物、附属设施设备，以及其他附着物。该条例第3条第1款规定：军队房地产的权属归中央军委，其土地使用权和建筑物、构筑物以及其他附着物的所有权，由总后勤部代表行使。
对于军用土地和房屋的范围，《中国人民解放军房地产管理条例》以第11条和第23条作出了明确规定，１９９１年１月３１日总参谋部、总政治部、总后勤部发布的《中国人民解放军土地使用管理规定》第2条也明确规定了军用土地的范围。对于军队房地产登记，《中国人民解放军房地产管理条例》第36条作出了明确规定：“军队房地产使用管理单位必须依据有关规定，到房地产所在地县级以上地方人民政府办理房地产登记手续，领取土地使用权、房屋所有权证书。”。
案涉房产和土地并未办理相应的军用土地和房屋的权属证书，再结合有关本案房屋系直管公房的事实（见后述有关代管产、直管公房部分），可见案涉房屋及土地并非军队房地产，其只是军队事实上使用的土地和房产，军队只对其享有使用、管理的权利，并不享有房屋产权及土地使用权。
2、军用土地使用权转让。
根据《军用土地使用权转让管理暂行规定》第2条的规定，军用土地使用权转让，是指依法将军用土地使用权转移的行为。军队空余土地转让项目应当上报总后勤部审批，未经总后勤部批准并确认许可的，各级国土资源管理部门不得办理有关手续。军用土地使用权转让，应做到契约文书合法，手续完备，并经公证机关公证。军用土地使用权的转让价格，还应由取得相应资格的评估机构进行地价评估，禁止廉价转让军用土地。
根据《军用土地使用权转让管理暂行规定》的相关规定，军用土地使用权转让一般采取招标或协议的方式，其转让的审批程序包括内部审批和外部审批。第一，内部审批。转让军用土地使用权，不论数量多少，一律报总后勤部审批。否则，军用土地使用权不能对外转让，各级国土资源管理部门不予办理相关手续。第二，外部审批。《关于军队有偿转让空余军用土地有关问题的通知》第2条明确规定：“军队依法转让、出租土地使用权……用地单位需持解放军土地管理局制发的《军用土地补办出让手续许可证》，按照国家有关规定，到当地县级以上土地管理部门补办土地使用权出让手续，办理土地变更登记。在补办土地出让手续时免交土地出让金。”
军队用地存在两种情况：一是土地使用权属于军队，一是政府划拨，军队不享有土地使用权，只是事实上进行使用。这两种情况下土地使用权变动的审批程序是不同的，只有前一种情况下才必须由总后勤部进行审批。被上诉人未能明确这一区别，其诉请的事实根基是不牢靠的，而一审法院在这个问题上也发生了误判，认为案涉房地产系军产，其土地转让未获总后勤部批准，因而合同无效。这是建立在对事实错误认定的基础上的，因此判决也是错误的。故，明确部队事实上使用的土地的属性，是准确处理同类纠纷的前提和关键。
（二）系争房屋的权属经历了英国公司私产——代管房地产——国有直管公房的变动历程，作为案涉合同的标的物，系争房屋的性质为国有房产，而不是军队房屋，故被上诉人以军产为由要求确定合同无效的诉请是不成立的。
由于本案所涉土地未进行过不动产权属登记，因此其权属不易确认，仅可以排除其军队土地的可能性，而土地性质的不同决定了所需审批程序的不同，是本案的关键，所以这个问题必须要解决。朱树英另辟蹊径，根据“房随地走、地随房走”的双向统一原则，以先确定案涉地上建筑物性质再确定其所附着的土地性质的方法，解决了这一难题。
1、代管产是政府房地产管理机关代产权人管理的房地产，其房地产产权性质属于被代管人。
案涉地块的地上建筑，最早是原来的英国亚细亚火油公司私产，其后，根据1949年6月20日陈毅、粟裕颁发的上海市军管会布告《房地产管理暂行条例》第3条及1950年3月29日上海市人民政府颁布的《上海市代管房地产暂行办法》第2条：“二、本市下列房地产由房地产管理处（以下简称房管处）代为管理：戊、其他经人民政府各机构处分交付代管之房地产。”之规定，此房产属于政府代管之私人房地产（下称代管产）。而后，1951年6月26日，政府划拨给部队免租使用，其产权尚属英国业主。
代管产，即代管房地产，是指产权尚未确认或产权人下落不明又未委托，经审定后由政府房地产管理机关代为管理的房产。实际上，代管房地产的本意是由管理人代为管理房地产，其管理人并非限定于政府房地产管理部门，例如，《建设部关于办理原去台人员房产中若干具体问题的补充意见》第1条第1款第2项就规定：“房产一直由产权所有人的亲友或其委托的代理人管理使用，并已经由房地产管理部门登记发证的，可以不再按接管、没收处理。”。就本案而言，上海市范围内关于代管房地产明确适用《上海市代管房地产暂行办法》,该办法第1条、第2条明确规定了由上海市人民政府代管，具体管理部门是房地产管理处。
对于代管产，有以下几个方面需予以明确：1、代管产的权属不变。代管之前有所有权人的，代管房产的权属仍属于该权利人，不因代管而消灭或变更；而代管产中的土地，其性质则应变更为国有土地；2、政府房地产管理部门为管理人。政府房地产管理部门应履行管理人职责，代管房产不因代管而变为国有公房；3、符合条件的应予解除代管。一般而言，代管产所涉房地产的权属都是清晰无争议的，其出现也是特定历史时期的历史产物，从保护财产权等私法功能角度看，国有部门长期进行代管不符合法律和现实要求，因此很大比例的代管产都进行了解除代管。无论是否解除代管，本案所涉代管房产在变性前始终是私人房产，其性质并未产生任何变更。
2、1990年10月16日之后，案涉地上建筑物由代管产变更为国有直管公房，属国有房地产。
本案所涉代管产较为特殊，其为英国公司的私人房地产，根据我国与英国就英国在华政府、公司、个人的财产达成的处置协议，案涉代管产并未解除代管，而是变为了国有房地产。
1987年11月14日，国务院颁发100号文《关于中英资产协定签订后有关问题的通知》中称：“建国初期，据我有关部门不完全统计，英国在华的政府房产，公司、企业、团体及个人动产和不动产，共一千余户。协定签订后，上述资产将转归中国政府所有。”，并明确“凡属该协定范围内的英国原在华不动产，已在我内部作过处理的，不再重新处理。”1990年10月16日，上海市房产管理局发407号文，《关于开展清理美国、英国、加拿大原在沪房产工作的通知》第2条第款规定“由房管部门奉命接管，经主管部门批准，调配给机关、部队免租使用的房屋，按直管公房变更”。上海市房地局于1995年11月28日复函给上诉人同意拆除旧房、新建综合楼时，也明确指出被拆除旧房为“免租公房”。
可见，系争地块上的建筑物本为英国私房代管产，自1990年10月16日起合法的演变为国有直管公房。该房产系拨交军队原使用单位长期免租使用管理和经营，因此其房屋产权及土地使用权均不属于军队，其使用自无须总后勤部审批，故被上诉人一审时提出的主张是不成立的。
（三）由于系争地块上的建筑物为国有直营公房，根据“地随房走”的原则，上诉人享有系争土地的使用权，该土地使用权的性质是划拨土地使用权，原审法院以上诉人无系争地块土地使用权而判决合同无效的理由是不成立的。
针对被上诉人的观点，朱树英认为，军队不动产有其特殊性，并不能认为所有军队不动产都是铁板一块的军产。部队用地可分为两种情况，一是属于部队用地，二是政府划拨归部队事实上使用，在这两种情况下，土地使用分别由总后勤部和地方政府审批，这是不同的程序，也是由于权属不同而造成的。
根据《中华人民共和国城市房地产管理法》（下称《城市房地产管理法》）第31条“房地产转让、抵押时，房屋的所有权和该房屋占用范围内的土地使用权同时转让、抵押。”以及《中华人民共和国城镇国有土地使用权出让和转让暂行条例》第33条“地上建筑物、其他附着物抵押时，其使用范围内的土地使用权随之抵押。”等关于“地随房走”的法律规定，作为房屋使用者，上诉人拥有该直管公房涉及范围内土地的使用权。
《中华人民共和国城镇国有土地使用权出让和转让暂行条例》第43条规定：划拨土地使用权是指土地使用者通过各种方式依法无偿取得的土地使用权。1992年国家土地管理局第1号令《划拨土地使用权管理暂行办法》第2条规定：划拨土地使用权，是指土地使用者通过除出让土地使用权以外的其他各种方式依法取得的国有土地使用权。
据此，上诉人合法拥有系争地块的土地使用权，其性质为划拨土地使用权，这一事实证明了原审法院以上诉人无系争地块土地使用权而判决合同无效的理由是不成立的，其结论是在未查明案件事实的情况下做出的。二审法院纠正了这一错误认定，应予肯定。
五、本案《联营合同书》中约定的上诉人在系争地块上拆除旧建筑、新建综合楼的行为是“房地产开发”，而不是“房地产开发经营”，其审批自不同于房地产开发经营；同时，以划拨取得的土地使用权进行出租的行为，并不必然违法。原审法院既错误认定事实，又适用法律不当，其判决合同无效的做法是错误的。
如前所述，本案系争房产其土地使用权和房屋产权均属于上海市政府，其技术改造业经政府主管部门批准，在此基础上的合作联营不存在房地产开发经营活动，不能适用相应的法律法规。
（一）上诉人不是房地产开发公司，其行为系拆旧建新以扩大原有经营规模，属于房地产开发行为，而不是房地产开发经营，因此不应受房地产开发经营相关法律法规的调整，原审法院认定合同无效的做法是错误的。
《城市房地产管理法》第2条第3款规定：本法所称房地产开发，是指在依据本法取得国有土地使用权的土地上进行基础设施、房屋建设的行为。
《城市房地产开发经营管理条例》第2条规定：本条例所称房地产开发经营，是指房地产开发企业在城市规划区内国有土地上进行基础设施建设、房屋建设，并转让房地产开发项目或者销售、出租商品房的行为。
根据上述规定可知，房地产开发经营的主体必须是房地产开发企业，而其行为也必然包括将房地产开发项目进行转让，或者销售、出租商品房。但在本案中，上诉人不是房地产开发公司，其开发项目也不用于转让，也不进行商品房的销售。其行为仅仅是在产权不变前提下，以扩大经营规模为目的的拆旧建新，属于《城市房地产管理法》第2条规定的“进行基础设施、房屋建设的行为”，即房地产开发行为，而并不属于房地产开发经营，因此其不应受房地产开发经营相关法律法规的调整，其审批程序也与房地产开发经营行为不同。
因此，原审法院以上诉人未提供建设用地许可证而认定其对系争地块不享有土地使用权并据此认定合同无效，显然是错误的。
（二）以划拨取得的土地使用权进行出租的行为，并不必然违法，原审法院以此为由判决合同无效的做法是错误的。
事实表明，原审法院之所以认定上诉人的行为是以划拨取得的土地使用权进行出租，从而判决合同无效，是因为原审法院把上诉人普通的拆旧建新的行为误以为是房地产开发经营行为从而武断的适用相关法规所致，这是原审法院在错误认定事实基础上又出现了适用法律不当的情况。
即使按照原审法院的推定，上诉人的行为确属划拨土地使用权的出租，是不是一定为法律法规所禁止呢？事实上，法律法规并未做此简单的规定。事实上房地产管理法、国务院令、建设部或国土局令等对此都作了相应规定，即在满足某些条件的情况下，划拨土地使用权可以转让或出租，只有不符合、不满足相关条件而进行的转让或出租，才是法律法规所禁止的。因此，若划拨土地使用权的出租符合规定的条件，则合同有效。原审法院认定即使推定上诉人享有划拨土地使用权，原合同也是出租所有权的行为，并以“违反了有关法律规定”为由判决合同无效的做法。
编 后
房地产纠纷案件有时会非常疑难复杂，需要办案律师深入仔细研究分析。军用土地开发就一定姓“军”吗？乍听之下，这似乎是一个不该有异议的问题，甚至可能有粉丝会说，“你看，上期的那个仲裁案，就是因为军用土地开发前没去总后办理相关审批手续，才致使合同无效的。”但既然关于这个问题已经讨论过了，为什么今天又要拿出来说呢，关键还在于同样是没有总后的审批、同样是没有地方政府出具的规划两证，为什么最后针对合同效力的判决会是截然相反的？据说，本案上诉人委托了朱树英为二审代理律师后，引起了一审已胜诉的对方当事人的高度重视。二审开庭前夜，双方的当事人和代理律师都彻夜不眠商讨应对对策，可见本案的争议激烈和疑难复杂程度。
如果说，此前小编反复强调的是“要透过现象看本质”，那么争议解决进入2.0升级版之后，小编要告诉大家的是“要学会把问题分类讨论”。我们说，军用土地因为其特殊性所以在开发时需要多走一道军方程序，但这前提是这块地本身要姓“军”。相反如果这块地隶属地方政府所有，只是让部队代为管理，那即使有什么变故、改动需要审批也不应该是走总后路径了。
“代管产”——这个栏目开版以来从未出现过的一个名词，它的出现，可以说影响了整个案件的走向。正是因为大家对这个“新名词”有些陌生、有些不理解，才会导致一审、二审，弯弯绕绕惹出了这么多是非官司。在小编看来，作为一个特定历史时期下的特殊产物，代管产更多强调的是一种房屋状态，至于是谁来行使这个代管权并不是最主要的问题。而代管的目的不是为了让房屋闲置，而是排除他人的侵犯，并使房屋延长其寿命，有效地发挥房屋的经济效益和社会效益。基于这样的大前提，代管人对房屋进行维修、改建不就是件顺利成章的事情吗；而在修缮管理的过程中必定会产生费用，这让代管人往里贴钱显然不合适，在这种情况下，通过联营合作、出租代管产以获取收益来解决改造经费或者填补“维修基金”又有何不妥。如果小编是就常理来分析推断，那么朱树英律师则是站在法条的层面抽丝拨茧，逐一把疑点解释清楚。
或许有粉丝会问小编，为什么一连要推两起与部队房产开发有关的案例？虽说这其中的法律关系复杂、法律问题博大精深，但这对当下开放的市场又有何借鉴意义呢？小编给出的回答是，部队开发找的都是市场化的合作伙伴，走的都是规范化的市场程序；并且，随着改革开放的深化，军用土地的开发、部队代管房屋的改建在某些驻军集中的地区更将会更多的出现。因此，对于想从中分杯羹的市场主体而言，学习钻研这些特殊领域的法律业务也是必不可少和刻不容缓的。
预 告 时 间
4月25日 星期一
【树英说～办案回眸】第三十二期
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