有限探索与无限精彩 ——房地产开发28案例与实战民事法律关系（上篇）
《树英说-办案回眸》房地产篇行将付梓，作者朱树英特作此篇《有限探索与无限精彩——房地产开发28案例与实战民事法律关系》作为该书前言。文章回顾了朱树英作为木工时产生的工具重要性的思考，同时梳理了书中28个房地产开发案件的核心法理。纵使案件如何纷繁复杂，案情如何扑朔迷离，法理如何思绪难觅，都能被朱树英一言蔽之，一语道破。此篇为前言上半部分，且看朱树英带你回顾经典案例，为你剖析焦点问题……除此之外，朱老师还回忆了如何从一个小木匠成长为大律师的心路历程，想知道秉承"规矩方圆"信条的木工经历到底对朱树英的律师之路产生了哪些影响吗？今天，就让我们一起跟随朱老师的笔墨来一探究竟吧！
根据上海市建纬律师事务所微信公众号《树英说—办案回眸》专栏的安排，本书记载的是我历年来承办的28个有关房地产开发的典型案例，连同本书的姊妹篇《墨斗匠心定经纬——建设工程疑难案件的办案思路和执业技巧》中所列26个有关建设工程案例，一共54个典型案件，都是从我承办的1000多个相关诉讼案件中挑选的。处理疑难复杂的房地产案件，尤其是法律、法规或最高院相关司法解释没有规定，甚至当事人的合同也没有约定的情形，结合案件的事实和证据，按民事法律关系的主客体、民事行为及当事人的意思表示、互相权利义务等民法原理，依据法律的原则规定或法理基础理论，分析当事人的是非曲直，提出案件处理的对策或建议，往往能够影响办案法官自由裁量的思路，取得意想不到的实际效果。民事法律关系，是指基于民事法律事实并由民事法律规范调整形成的民事权利义务关系，是民法所调整的平等主体之间的财产关系和人身关系在法律上的表现，包括主体、客体和内容三要素。民事法律关系一经确立，当事人一方即享有民事权利，而另一方便负有相应的民事义务。从这一定义出发分析房地产开发的纠纷案件，都可归入民事法律关系的范畴。本书通过实战的房地产开发28个疑难复杂案例，归纳、分析其民事法律关系值得深入研究探讨。本书回眸的28个有关房地产开发案件，其中27个民事案件中的22个为民事诉讼案件，其中最终审级为最高院的有4个、地方高级法院的有13个、中级法院的有4个；另有5个为仲裁案件。上述27个民事案件中，除了3个由我担任首席仲裁员（未代理任何一方）、4个案件达成和解或调解结案（最终结果均有利于我方当事人）外，其余20个案件我所代理的当事人均获胜诉。另有1个涉及房地产专业问题的刑事案件，经我出庭进行法庭辩论后法院将案件退回检察院补充侦察，后检察院决定不起诉。律师个人承办房地产开发案件的数量虽然有一定限制，但案件反映无限的纷繁复杂的法律问题，以及房地产开发专业案件所反映实战中民事法律关系的博大精深和精彩纷呈，是经历者的最深切的体验和领悟。如前所述，结合各式房地产开发案件的案情对民事法律关系理论进行深入思考和研究，用法学的基础理论分析案件争议焦点的法律关系，并用以厘清案件的脉络经纬以及当事人之间的是非曲直，使之成为解决房地产开发案件实战中疑难复杂法律问题的基础和依据，要求房地产专业律师具有深厚的民法理论基础，这对于我一个并非名牌院校法律专业科班出身、而是来自施工企业的“草根”律师而言，难度不小。但是，笨鸟先飞，勤于思考；勤能补拙，勤劳致富，说的都是勤奋对于成功的重要性。业精于勤荒于嬉，行成于思毁于随，这是韩愈在《劝学》中的名句，说的是术有专攻，只能来自刻苦奋斗，勤于思考；悠悠然一事无成，就是因为安于享乐，不求甚解。我自从踏上工作岗位，不论干什么工作都将这一古训牢记于心，尤其在个人事业发展走上法律轨道更是不敢稍有懈怠，不断地在办案实践中理论结合实际、敬业钻研专业，常年刻苦钻研法学基础理论，使之成为处理疑难案件的得心应手的依据和工具，天道酬勤因而每每受益。早在1965年初中毕业之时，我考入上海市建工局属下第八建筑工程公司职工技术学校，被分配在木工技术班，不久转为木工学徒，我一踏上工作岗位便和墨斗打上了交道。“没有规距，不成方圆”是每一个木工遵循的最基本的信条。木工活是个技术活，而个人技术的提升，则完全取决于自己的专注用心和不懈努力。记得文革后施工企业开始注重青年工人的技术培训，所在单位1978年组织了首次全公司青年工人的技术大比武。木工是施工企业的主要技术工种，施工现场木工技术比武科目有两项：装木门和木窗。是年，我以超过定额人工单位工日完成装修数量一倍以上且质量优良的成绩，一人同时夺得这两项技术比赛的第一名。在总结经验体会时，我最重要的心得是：提高木工技术活质量和数量最重要的经验，是根据提高工作效率的需要，不断改革研制适合自己使用的木工工具。在技术比赛时，我使用的木工工具不是单位发放的死板的传统工具，而是根据自己的身体条件改造或定制的木工斧头和刨子；尤其是对于装木门非常重要的工具凿子，我没有使用单位发的3厘米宽的，而是自己委托打铁店定制了5厘米宽的凿子。木门装修过程需安装10厘米宽的铰链，其他人要打三凿才可制成，我只用二凿。仅此一项，我的工效就比其他人提高了三分之一。使用自己研制的顺手工具，是我一举获奖的重要诀窍。由此，我悟出了一个道理：从事技术工作，要想取得更好的成效，除了用功努力之外用脑用心更重要；要想提高工作效率，自己一定要不断总结经验，手中要能够掌握最实用的工具。很多媒体日后采访我时，都对我从小木匠到大律师的经历特别感兴趣，每每都问及木匠生涯对我做律师有何帮助？其实答案很简单：正是因为在做木匠时有了关于工具的领悟，后来从事法律行业时，我才逐渐体悟出了案例分析的要诀是注重民事法律关系分析，才能够从容解决各种棘手的法律问题。值得一提的是，木工最重要的工具是使用、控制好决定横平竖直标准的重要工具墨斗，故墨斗也有准绳的含义；我日后从事律师工作，恰好也有一项重要工具，能够发挥准绳的作用，那就是法律本身。
二、反复讲授《民法原理》的锤炼。
从木工提干从事管理工作之后，我的第一份工作是担任企业教育干事，主要工作是组织职工业余学习。这工作本职并不要求教育干事能够上课，但是我认为自己不会上课，怎么能组织好别人上课？于是我利用担任教育干事的有利条件，自己业余进修《教学法》一年，接着又考入业余大学攻读了四年的中文大专，边学边讲了五年的语文课。由于大专学习提高了写作能力，我又改行担任公司总经理秘书，有条件以实践方式进一步以中文学业提升了处事能力和写作水平。时来运转，造化弄人。为发展我国律师事业，国家司法主管部门规定凡具有大专学历的可以报考律师，我又在职研读了两年的律师培训班，并在1996年通过了律师资格考试。期间，我改行担任了企业法律顾问室负责人。为提高自己的法学理论基础，又在职考入华东政法学院成人学院攻读了三年的法学本科。这寒窗攻读十年的实际效果和木工学艺十年的效果一样，我通过自己的艰苦奋斗和不懈努力，为从事专业律师工作定制了适合自己顺手的“工具”，也即民事法律关系分析方法，不断提升了使用法律“墨斗”作为准绳的实务操作能力。机遇永远只给做好准备的人们。我在担任兼职实习律师开始，有机会在法律电视大学担任兼职教师，讲授《婚姻法》、《民事诉讼法》、《司法文书》等课程，并开始担任主讲《民法通则》课程的民法讲师，此课程设置时间需一年。由于我讲课的“工具”顺手，具有担任讲师的教学能力和中文专业的表达能力，加上认真负责的备课和担任兼职律师同时进行司法实践的经历，我的课程讲授得到学员的认可，被评价为讲课能够“理论结合实际”，能够深入浅出讲清楚民法的原理，于是这一课程我就重复讲了三年。这为我日后从事建设工程和房地产专业法律服务，在实践中不断解决疑难复杂的法律问题积累了扎实的理论功底。
本书系《墨斗匠心定经纬——建设工程疑难案件的办案思路和执业技巧》一书的姊妹篇——房地产开发疑难案件办案思路与执业技巧。与建设工程案件更多地涉及《建筑法》、《招投标法》、菲迪克合同这些“精专”领域的法律条文及合同示范文本不同，房地产开发案件更多地涉及民事法律关系等民法基本理论问题，更需要能够适用《民法通则》、《合同法》、《物权法》等基本大法解决司法实践纠纷，这对律师的法学基本功提出了更高的要求。民事法律关系，是由民事法律规范调整所形成的以民事权利和民事义务为核心内容的社会关系，包括主体、内容和客体三个要素。本书共28个房地产开发领域的典型案件，根据最高人民法院《关于审理涉及国有土地使用权纠纷案件适用法律的解释》分为三大专业板块，分别是“土地使用权出让”（包括规划许可）板块、“土地使用权转让”板块和“房地产合作开发”板块，本书对这些案件的实践处理全部以民事法律关系为基础展开分析，尤其是第三专业版块中的11个案例按照房地产合作开发的主体、客体和内容三要素的不同方面进行了细分，相信读者看后会对民事法律关系有更加深刻的领悟。这三个专题板块的案件是从我近30年承办的大量房地产案件中精挑细选、认真整理出来的，是结合房地产开发的客观规律、按项目开发流程进展的先后顺序进行划分的，反映得是我承办房地产诉讼案件的实际情况，案件大都纷繁复杂，处理也尽显精彩纷呈。（一）第一专业板块“土地使用权出让”，包括“规划许可”和“土地使用权出让”两部分，其中规划许可与否决定着房地产开发建设行为的合法性和有效性。规划许可是房地产开发的龙头和城市建设的生命线，任何一个房地产项目开发都必须从规划许可开始，规划许可与否决定着房地产开发建设行为的合法性和有效性。房地产开发和城市建设只有沿着选址规划许可、建设用地规划许可、建设工程规划许可的轨迹，项目的开发商和建设者才能够使自己的开发建设行为符合国家的意志和科学合理的客观要求，才能取得预期的开发效果。本书案例1至案例4属于规定许可案件，分别从如下四个方面总结了房地产案件在规划许可方面的纠纷解决思路：1、房地产项目开发违反规划管理部门许可确认的房屋及土地性质和用途的，不具备合法性，当事人据以签订的相关合同无效。2、新建、扩建和改建建筑物等工程设施建设必须取得规划选址许可、建设用地规划许可和建设工程规划许可，任何擅自变更规划许可证的规划参数都将受到行政处罚，对相邻建筑物所有人造成侵权的，应承担损害赔偿责任。3、军事用地的商业用途转性使用，不仅必须事先经总后勤部批准，还必须纳入地方规划主管部门统一管理，用地人必须办理规划许可手续，未取得总后勤部审批不能在地方政府规划管理部门办理“规划两证”，未在地方政府规划管理部门办理“规划两证”将导致项目建设不合法，相关房地产开发及工程建设合同将因此而无效。4、规划行政主管部门是通过核发《建设用地规划许可证》和《建设工程规划许可证》进行规划许可管理的，获得两证是进行房地产开发经营的前提条件，是判断其行为合法性的基本标准，是否具有两证直接决定国有土地出让、转让、合作开发合同的效力。 （二）第一专业板块“土地使用权出让”部分：四个典型案例呈现了土地使用权出让合同民事法律纠纷中的四大焦点问题。土地使用权出让，是指国家将国有土地使用权（简称土地使用权）在一定年限内出让给土地使用者，由土地使用者向国家支付土地使用权出让金的行为。市、县人民政府土地管理部门代表国家与土地使用者签订的、将土地使用权在一定年限内让与土地使用者、土地使用者向国家支付土地使用权出让金的合同，为土地使用权出让合同。土地使用权出让合同在法律性质上属于民事合同，土地管理部门与土地使用者是在平等、自愿和有偿的原则下签订合同的，出让金是土地使用权的对价，交易的目的是转移土地使用权，任何一方违约的救济方式是违约责任而非国家赔偿。虽然土地使用权出让合同纠纷会涉及国土部门内部的行政审批，但这只是行政机关内部的申报、批准等前置程序问题，并不影响此类纠纷的性质，因此土地使用权出让合同纠纷属于民事纠纷范畴。本书运用四个典型案件，即案例5至案例8，呈现了土地使用权出让合同纠纷中的四个焦点问题：1、划拨土地使用权未办理出让手续不得用于商业开发，对划拨土地未办理出让手续用于商业开发的违法行为应按补缴出让金的方法及时补救，才能获得法律的保护，否则合同无效。2、国家对国有土地出让的权限和审批程序作有明确的规定，土地使用权出让方对土地使用权的变性使用和使用用途的审批未按规定获得上级相应部门批准，将导致土地使用权出让合同不生效。3、以划拨土地使用权用于房地产开发，是否于“起诉前”补正土地使用权出让手续是合同有效与否的关键和前提，起诉前办理了出让手续的合同有效，起诉前未办理土地出让手续、尽管在一审审理过程中办妥了相关手续，依法仍不能追认合同有效。4、国有土地使用权出让的主体只能是市、县人民政府的土地主管部门，具有特定性和专属性，其他政府部门或单位，如开发区管委会或街道办事处，均无权实施出让行为，其签订土地使用权出让合同的，合同无效，但起诉前经市、县人民政府土地管理部门追认的，可以认定合同有效。
（三）第二专业板块“土地使用权转让”：九个不同的典型案例分七种不同形式的土地使用权转让展现了转让纠纷的纷繁复杂。本书案例9至案例17共9个案件即是土地使用权转让引发的各种诉讼纠纷。土地使用权转让是指土地使用者将土地使用权再转移的行为，包括出售、交换和赠送。土地使用权转让合同，是指土地使用权人作为转让方将出让土地使用权转让于受让方，受让方支付价款的协议。土地使用权转让的交易形式不仅局限于直接以土地使用权为标的的转让，还包括通过项目转让、在建工程转让、股权转让、一地数转、BOT投融资变异方式转让、房地产包销方式转让等形式。这些不同的转让方式是因土地使用权的转让业态和开发阶段不同而形式各异的。本书运用案例9至案例17共9个典型案件，呈现了七种不同形式的土地使用权转让合同纠纷：1、如果转让的出让土地使用权尚未进入立项阶段，其转让的仅是土地使用权本身，如案例9。2、如果转让的土地使用权已通过项目立项的审批，其转让的土地使用权表现形态则是开发项目，即通过转让房地产开发项目转让土地使用权，如案例10、13。3、如果转让的土地使用权已进入工程建设阶段，则转让的标的是在建工程，房地产市场多适用联建或参建形式，其联建或参建的对象是一个在建的工程，通过转让在建工程的形式转让土地使用权，如案例11。4、如果获得出让土地使用权的当事人组成公司法人，股东之间或股东向其他当事人转让公司股权的，相应的土地使用权份额也同时按股权比例转让，此种形式属于通过房地产公司股权转让的方式转让土地使用权，如案例12、14。5、如果在房地产开发过程中，土地使用权人作为转让方就同一出让土地使用权订立数个转让合同，属于“一地数转”，案例15分析了在一地数转的情况下应遵循一看谁已登记、二看谁已占有、三看谁先付款、四看谁先合同的四项处理原则解决权属纠纷。6、在基础设施BOT投融资变异模式中，政府通过授权投资人综合开发土地使用权的形式对投资人提供政府补助，由此引发争议的核心问题是土地使用权转让的合法性，此种情形属于BOT投融资变异模式下的土地使用权转让，案例16对此进行了详细的分析。7、如果在建工程已达到可以预售的阶段，可以以房地产包销方式转让土地使用权，除了购买房屋的小业主外，以可预售房屋的包销方式转让土地使用权的，转让的对象是房地合一的楼盘整体，案例17是以房地产包销方式转让土地使用权的典型案件。（四）第三专业板块“房地产合作开发”：房地产合作开发的主体、客体和内容三要素均是纠纷频发的焦点。本板块包括案件18至案件28，共计11个案情扑朔迷离、法律关系形态各异的案件。房地产合作开发，是指两个或两个以上的当事人以土地使用权、资金、技术、劳务等共同投资、共享利润、共担风险，合作开发房地产的行为。合作开发房地产合同，是指当事人订立的以提供出让土地使用权、资金等作为共同投资，共享利润、共担风险合作开发房地产为基本内容的协议。房地产合作开发是一种民事法律关系，具备民事法律关系的三要素：主体、客体和权利义务内容。房地产合作开发的主体要素主要是明确是什么人进行合作、以什么方式进行合作等问题；其客体要素主要是落实合作的对象是什么、合作使用的土地使用权属于什么性质等问题；其内容要素则是解决合作各方的权利义务是什么、责任范围是什么等问题。本书在“房地产合作开发”板块，将11个错综复杂的案件按照纠纷涉及房地产合作开发的主体、客体和内容三要素的不同方面进行了细分。1、案例18和案例19主要涉及房地产合作开发主体方面的纠纷。案例18表明房地产合作开发的主体应是以土地使用权、资金等可以用货币估价并且可以依法转让的非货币财产进行共同投资的合作方，并且合作开发房地产合同的当事人中有一方具备房地产开发经营资质，合同即有效。案例19的重点在于房地产合作开发的主体以什么方式进行合作，房地产合作开发方式包括法人型、合伙型和合同型联营三种，案例18是双方当事人以组建项目公司的方式进行房地产合作开发的，属于法人型联营；项目公司系企业法人，独立对外承担责任、合作各方作为股东以出资为限承担有限责任。2、案例20是房地产合作开发的客体方面的纠纷，分析了在系争地块上分别有出让和划拨两种土地使用权性质、商业房屋和工会俱乐部两种规划用途、商品住宅和技术改造两种立项方式、而我国法律法规对此并无相关规定的情况下的纠纷解决办法。3、案例21至案例28的焦点集中在房地产合作开发权利义务内容的不同方面。案例21突出了房地产合作开发各合作方的风险共担，房地产合作开发的义务随合作开发权利一同转移，受让方不能仅享有权利不承担义务；案例22从房地产合作开发隐名投资者权利义务的角度，分析了隐名投资人未参与共同办理合作开发手续会导致合同无效，在没有法律规定的情况下隐名投资人的权利难以保障；案例23从房地产合作开发参建方权利义务的角度，探讨了参建有效和无效的界限，确认了动迁房在获得预售许可手续的情况下参建行为有效；案例24从与权利义务相对应的责任的角度，分析了房地产合作开发各方对外承担连带责任，对内承担按份责任，按照协议中约定的投资比例或利润分配比例承担责任；案例25从房地产合作开发各合作方利润共享的角度，探讨了超过规划建筑面积并获得有批准权的人民政府批准后各合作方对增加建筑面积的利润分配问题；案例26对名实不符的房地产合作开发民事法律关系的处理问题进行了探讨，指出应当按照当事人真实意思表示以及当事人是否承担经营风险的标准对名为“合作开发房地产合同”的协议进行定性；案例27运用法律解释的方法探究当事人签订合同的原意，分析房地产合作开发合同条款的理解和费用承担问题；案例28最为特殊，系一起房地产合作开发引发的刑事案件，本案以合作开发房地产法律关系为基础、以刑法学理论结合了民法上的法人理论进行分析，可谓民事专业律师触类旁通的经典案例。10月17日（星期一）
朱树英为《墨斗匠心定经纬》下半部分撰写的前言《有限探索与无限精彩——房地产开发28案例与实战民事法律关系》（下篇）。
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