孔祥强 上海市建纬律师事务所合伙人，曾就职于国内民营上市公司、外资公司、国有石油炼化特大型企业，个人工作经历丰富，所涉服务领域广泛，能够为客户提供全方位法律服务。多年来，一直专注于建设工程法律研究及建设工程争议解决，先后为国内多个重大建设项目提供造价咨询和法律服务工作，擅长于以非诉讼或诉讼方式处理建设工程施工合同结算纠纷，并积累了丰富的工作经验。
我国相关行政法规及规章对建设工程造价鉴定行业和资产评估行业进行了业务范围的划分，规定了不同的执业资格准入条件，禁止不具备工程造价咨询资质的资产评估公司进行工程造价鉴定。然而在司法实践中，存在着人民法院委托资产评估机构对建设工程停窝工损失进行司法鉴定的情形，例如上海格浪科技发展有限公司与江西省抚州市第二建筑工程公司建设工程施工合同纠纷案[1]、中国对外建设有限公司与承德颐园府房地产开发有限责任公司建设工程施工合同纠纷案[2]等。本文着重论述了工程造价鉴定和资产评估在方法和原理等方面的区别，继而得出停窝工损失应由具备工程造价咨询资质的机构进行鉴定的结论。
（一）停窝工损失的定义
停窝工损失是指在合同履行过程中，对于并非己方的过错，而是应由对方承担责任的情况下造成的实际损失，向对方提出的经济补偿。
（二）停窝工损失的范围
《合同法》第二百八十四条规定：“因发包人的原因致使工程中途停建、缓建的，发包人应当采取措施弥补或者减少损失，赔偿承包人因此造成的停工、窝工、倒运、机械设备调迁、材料和构件积压等损失和实际费用。”《建设工程造价鉴定规范》第5.8.3条第2项规定：“因发包人引起的暂停施工，费用由发包人承担，包括：对已完工程进行保护的费用、运至现场的材料和设备的保管费、施工机具租赁费、现场生产工人与管理人员工资、承包人为复工所需的准备费等。”
以上规定是承包人主张停窝工损失的主要依据。
（一）建设工程造价司法鉴定的定义
根据《人民法院司法鉴定工作暂行规定》第二条[3]和《建设工程造价鉴定规范》第2.0.1条[4]的规定，工程造价司法鉴定可以解释为：在诉讼过程中，为查明案件事实，人民法院依据职权，或者当事人及其他诉讼参与人的申请，指派或委托具有工程造价专业知识的人，对待裁决的工程造价问题进行检验、鉴别和评定的活动。
（二）建设工程造价鉴定的范围
《工程造价咨询企业管理办法》第二十条[5]规定：“工程造价咨询业务范围包括：（一）建设项目建议书及可行性研究投资估算、项目经济评价报告的编制和审核；（二）建设项目概预算的编制与审核，并配合设计方案比选、优化设计、限额设计等工作进行工程造价分析与控制；（三）建设项目合同价款的确定（包括招标工程工程量清单和标底、投标报价的编制和审核）；合同价款的签订与调整（包括工程变更、工程洽商和索赔费用的计算）及工程款支付，工程结算及竣工结（决）算报告的编制与审核等；（四）工程造价经济纠纷的鉴定和仲裁的咨询；（五）提供工程造价信息服务等。工程造价咨询企业可以对建设项目的组织实施进行全过程或者若干阶段的管理和服务。”依据本条第（三）项规定，工程造价咨询企业可以进行停窝工损失的鉴定。
（三）建设工程造价鉴定的机构
《建设部办公厅关于对工程造价司法鉴定有关问题的复函》第一条[6]规定：“从事工程造价司法鉴定，必须取得工程造价咨询资质，并在其资质许可范围内从事工程造价咨询活动。工程造价成果文件，应当由造价工程师签字，加盖执业专用章和单位公章后有效。”
《建设工程工程量清单计价规范》[7]第13.6.1条规定：“在合同纠纷案件处理中，需作工程造价鉴定的，应委托具有相应资质的工程造价咨询人进行。”
《工程造价咨询企业管理办法》第十九条规定：“工程造价咨询企业依法从事工程造价咨询活动，不受行政区域限制。甲级工程造价咨询企业可以从事各类建设项目的工程造价咨询业务。乙级工程造价咨询企业可以从事工程造价5000万元人民币以下的各类建设项目的工程造价咨询业务。”
根据以上规定，从事工程造价司法鉴定的机构需要具备工程造价咨询资质。
（四）建设工程造价鉴定的方法[8]
可以使用以下两种方法来计算工程总价：
1.工料单价法：首先依据相应计价定额的工程量计算规则计算项目的工程量，然后依据定额的人、材、机要素消耗量和单价，计算各个项目的直接费，然后再计算直接费合价，最后再按照相应的取费程序计算其他各项费用，汇总后形成相应工程造价。
2.综合单价法：若采用全费用综合单价（完全综合单价），首先依据相应工程量计算规范规定的工程量计算规则计算工程量，并依据相应的计价依据确定综合单价，然后用工程量乘以综合单价，即可得出分部分项工程费（以及措施项目费），最后再按相应的办法计算其他项目费，汇总后形成相应工程造价。我国现行的《建设工程工程量清单计价规范》（GB50500 -2013）中规定的清单综合单价属于非完全综合单价，将规费和税金计入非完全综合单价后即形成完全综合单价。
（五）建设工程造价鉴定的标准和依据[9]
工程计价标准和依据包括计价活动的相关规章规程、工程量清单计价和工程量计算规范、工程定额和相关造价信息等。
1.计价活动的相关规章规程
现行计价活动相关的规章规程主要包括国家标准：《工程造价术语标准》（GB/T50875-2013）、《建筑工程建筑面积计算规范》（GB/T50353-2013）和《建设工程造价咨询规范》（GB/T51095-2015），以及中国建设工程造价管理协会标准：《建设项目投资估算编审规程》、《建设项目设计概算编审规程》、《建设项目施工图预算编审规程》、《建设工程招标控制价编审规程》、《建设项目工程结算编审规程》、《建设项目工程竣工决算编制规程》、《建设项目全过程造价咨询规程》、《建设工程造价咨询成果文件质量标准》、《建设工程造价鉴定规程》、《建设工程造价咨询工期标准》等。
2.工程量清单计价和工程量计算规范
工程量清单计价和工程量计算规范由《建设工程工程量清单计价规范》（GB50500-2013）、《房屋建筑与装饰工程工程量计算规范》（GB50854-2013）、《仿古建筑工程工程量计算规范》（GB50855-2013）、《通用安装工程工程量计算规范》（GB50856-2013）等组成。
3.工程定额
工程定额主要指国家、地方或行业主管部门制定的各种定额，包括工程消耗量定额和工程计价定额等。部分地区和行业造价管理部门还会颁布工期定额。
4.工程造价信息
工程造价信息是指工程造价管理机构发布的建设工程人工、材料、工程设备、施工机具的价格信息，以及各类工程的造价指数、指标等。
（一）资产评估的定义
《中华人民共和国资产评估法》第二条规定：“本法所称资产评估（以下称评估），是指评估机构及其评估专业人员根据委托对不动产、动产、无形资产、企业价值、资产损失或者其他经济权益进行评定、估算，并出具评估报告的专业服务行为。”
（二）资产评估的范围
《资产评估行业财政监督管理办法》[10]第二条规定：“资产评估机构及其资产评估专业人员根据委托对单项资产、资产组合、企业价值、金融权益、资产损失或者其他经济权益进行评定、估算，并出具资产评估报告的专业服务行为和财政部门对资产评估行业实施监督管理，适用本办法。”根据该条之规定可知资产评估业务的范围主要包括以上内容。
根据实际情况可将资产评估的范围细分为：流动资产评估、长期投资性资产评估、机器设备评估、建（构）筑物及在建工程评估等。
（三）资产评估的机构
《资产评估行业财政监督管理办法》第十三条规定：“资产评估机构应当依法采用合伙或者公司形式，并符合资产评估法第十五条规定的条件。不符合资产评估法第十五条规定条件的资产评估机构不得承接资产评估业务。”第十五条规定：“法定资产评估业务资产评估报告应当由两名以上承办业务的资产评估师签署，并履行内部程序后加盖资产评估机构印章，资产评估机构及签字资产评估师依法承担责任。”故资产评估机构必须满足《资产评估行业财政监督管理办法》第十三条及第十五条之规定。
另，根据该管理办法第二十三条规定：“省级财政部门负责本地区资产评估机构和分支机构的备案管理”，因此，资产评估机构还需向财政部门备案。
（四）资产评估的方法
资产评估方法根据其采取的分析原理和技术路线的不同可以划分为市场法、收益法和成本法。
1.市场法
市场法是指利用市场上同样或类似资产的近期交易价格，经过直接比较或类比分析以估算资产价值的各种评估技术方法的总称。其步骤包括：①选择参照物；②在评估对象与参照物之间选择比较因素；③指标对比和量化差异；④分析确定已经量化的对比指标之间的差异；⑤综合分析确定评估结果。
2.收益法
收益法，是指通过估测被评估资产未来预期收益的现值，来判断资产价值的各种评估方法的总称。其步骤包括：①搜集或验证与评估对象未来预期收益有关的数据资料，包括资产配置、生产能力、资金条件及经营风险等；②分析测算被评估资产的未来预期收益；③分析测算折现率或资本化率；④分析测算被评估资产预期收益持续的时间；⑤用折现率或资本化率将评估对象的未来预期收益折算成现值；⑥分析确定评估结果。
3.成本法
成本法是指通过估测被评估资产的重置成本，然后估测被评估资产已存在的各种贬值，并将其从重置成本中予以扣除而得到被评估资产价值的评估方法。其步骤包括：①确定被评估资产，并估算重置成本；②确定被评估资产的使用年限；③测算被评估资产的各项损耗或贬值额；④测算被评估资产的价值。
（五）资产评估的标准和依据
资产评估的主要依据为《中华人民共和国资产评估法》以及中国资产评估协会制定的《资产评估基本准则》、《资产评估执业准则-资产评估报告》、《资产评估执业准则—资产评估程序》、《资产评估执业准则—不动产》、《资产评估执业准则—企业价值》、《资产评估执业准则—机器设备》、《资产评估执业准则—无形资产》等26项准则。
（一）鉴定对象的区别
建设工程造价鉴定的对象单一，即仅限于在建或达到竣工条件的建设工程项目。而资产评估的对象则是一切具有使用和交换价值，并能以货币计量的实物财产和无形资产，其范围要远大于工程造价鉴定对象的范围。
（二）鉴定依据的区别
建设工程造价鉴定依据的是住房和城乡建设部、各级住房与城乡建设主管部门、各级工程造价管理站总站和分站颁布的大量的工程量清单和计价规范，而资产评估机构对建设工程的评估主要依据中国资产评估协会颁布的各项准则，其中并没有关于工程造价评估的直接规定。除此之外，建设工程造价鉴定通常需要借助广联达（GBQ）、鲁班等专业软件。
（三）鉴定方法的区别
建设工程造价鉴定所采用的工料单价法或综合单价法，均是根据合同约定各类计价文件和实际工程量来计算工程造价。而对建设工程进行资产评估时，（1）若采用市场法，则根据评估基准日市场上同样或类似资产的交易价格来估算建设工程的价值；（2）若采用收益法，则根据建筑工程未来会带来的收益和折现率等计算未来收益的现值；（3）若采用成本法，则根据已完成的工作量和评估基准日的计价规范（并非合同约定或工程实际施工期间的计价规范）重置成本。
例如青岛万泰公司与苏通建设集团建设工程施工合同纠纷案中，合同约定执行《青岛市工程结算资料汇编》（2012年）等规范，涉案工程于2014年2月停工，人民法院于2015年5月委托鉴定。若工程造价和停窝工损失鉴定由工程造价咨询机构进行，则应当在获得工程量的基础之上，按照合同约定，套用《青岛市工程结算资料汇编（2012年）》等规范计算得到工程造价。若工程造价和停窝工损失鉴定由资产评估机构进行，由于涉案工程尚未完工，不便使用市场法和收益法，故使用成本法核算，应在获得的工程量的基础之上，套用基准日（2015年11月9日）的相关计价文件即《青岛市工程结算资料汇编（2015年）》等规范，计算得到工程重置成本，涉案工程的评估价值＝重置成本×成新率。
基于建设工程造价鉴定是以建设期或合同约定的规范性文件和实际工程量为评估依据，故资产评估的三种方法均不满足该要求。
（四）鉴定的基准日和结论的有效期的区别
建设工程造价鉴定的基准日为建造行为发生时，其计算依据也相应为工程建造行为发生时的合同条件或其他计价条件（如政府公布的调价文件）。建设工程的造价鉴定无论在何时进行，与之相关的市场情况或要素价格无论发生怎样的变化，都不能改变或影响鉴定对象的计价结论。因此，工程造价鉴定的计价结论没有时效的限制。
资产评估的基准日是资产评估机构在接受委托时确定的[11]，故财产形成和存续的时间会对评估结果产生重要影响。因为时间变量是影响被评估财产价格最基本的因素，随着财产存续时间的延续，其价格也将随之变化，因此以资产评估方式确定的财产价格，只有在一个既定的评估基准日上才是确定的，故资产评估的计价结论具有严格的时效性。按照现行规定，对建筑物的评估值的有效期为一年[12]。
（五）鉴定的目的区别
通常只有在发包人和承包人就在建或已竣工的建设工程的造价产生纠纷时，才会启动建设工程造价司法鉴定。工程造价具有契约性，其体现的是当事人意志，是交易各方对交易条件的选择和认可，故建设工程造价鉴定必须体现合同对于建设工程价格的约束，例如套用当事人约定的结算定额。
资产评估不具有契约性，资产评估机构在接受委托后，依照《资产评估准则》独立对基准日的财产价值进行评估，确定财产在评估时的交换价格或市场平均价格。资产评估行为的当事人，不能以合同约束或限制财产的评估条件或价格，而只能由评估机构以同类财产的一般市场价格作出独立客观的判断[13]。
（一）基于现行法律规定，停窝工损失鉴定应当由工程造价鉴定机构作出
《建设部办公厅关于对工程造价司法鉴定有关问题的复函》第一条与《建设工程工程量清单计价规范》第13.6.1条已经明确规定，进行工程造价司法鉴定的企业需要具备相应的工程造价咨询资质，故如果停窝工损失属于工程造价司法鉴定的范围，应当认定进行停窝工损失鉴定的机构需要具备工程造价咨询资质。由于工程造价司法鉴定属于工程造价鉴定，故应在符合司法鉴定相关规定的同时，也要满足工程造价鉴定的要求。而《建筑工程造价鉴定规程》[14]第2.0.2条规定工程造价鉴定是指“工程造价咨询企业接受国家、政府等有权机关或机构的委托，对纠纷项目的工程造价以及由此延伸而引起的经济问题，依据其建设工程造价方面的专门知识和技能进行鉴别和判断并提供鉴定意见的活动”。第2.0.1条规定工程造价经济纠纷是指“建设项目在建设阶段有关利益方之间的工程造价纷争，以及由此延伸而引起的经济纷争。”由这两条规定可知，停窝工损失属于工程造价鉴定的范围，故应由具备相关工程造价咨询资质的企业进行鉴定。除此之外，《建设工程造价鉴定规范》第5.8节对工程造价咨询企业如何处理建设工程费用索赔争议做了明确的规定。
中国资产评估协会在《资产评估实务（一）》中对资产评估机构如何进行在建工程的评估做了规范，但该规范未涉及评估停窝工损失，且仅介绍了如何使用市场法、收益法和成本法对在建工程进行评估[15]，以实现为在建工程流通或者企业报告提供依据的目的，其评估价值仍然是评估基准日的公允价值。
综上所述，由于工程造价机构进行停窝工损失鉴定时既需要遵守明确的程序规定，又要遵守各种大量实体性规范，同时还要考虑建设工程施工合同的约定，故由工程造价咨询机构做出停窝工损失鉴定更加科学。
（二）基于停窝工损失的复杂性，停窝工损失鉴定应由工程造价咨询机构作出
如前所述，建设工程造价鉴定与资产评估在鉴定对象、鉴定依据、鉴定方法和目的上都存在着非常明显的不同。仅从解决纠纷角度，对建筑工程进行资产评估的目的是为了实现建筑物的流通价值，为建筑工程所有权人与第三人之间的交易作价提供公允价值参考。而工程造价鉴定是根据规范重新计算建筑工程的造价，为发包人和承包人结算工程款提供参考。停窝工损失是在工程施工的基础之上产生，与施工合同、在建工程有着非常紧密联系，需要具备工程造价专业知识的人来对停窝工损失进行鉴定，故不能将停窝工损失独立于工程造价而由资产评估机构进行评估。
[1]上海市第二中级人民法院（2012）沪二中民二（民）终字第1068号
[2]河北省承德市中级人民法院（2013）承民初字第00172号
[3]《人民法院司法鉴定工作暂行规定》（法〔2001〕23号，2001年11月16日）第二条：“本规定所称司法鉴定，是指在诉讼过程中，为查明案件事实，人民法院依据职权，或者应当事人及其他诉讼参与人的申请，指派或委托具有专门知识人，对专门性问题进行检验、鉴别和评定的活动。”
[4]住房和城乡建设部《建设工程造价鉴定规范》第2.0.1条：“工程造价鉴定，指鉴定机构接受人民法院或仲裁机构的委托，在诉讼或仲裁案件中，鉴定人运用工程造价方面的科学技术和专业知识，对工程造价争议中涉及的专业性问题进行鉴别、判断并提供鉴定意见的活动。”
[5]住房和城乡建设部《工程造价咨询企业管理办法》（建设部令第149号，2006年7月1日）
[6]《建设部办公厅关于对工程造价司法鉴定有关问题的复函》（建办标函[2005]155号，2005年3月29日）
[7]住房和城乡建设部《建设工程工程量清单计价规范》（GB50500-2013）
[8]全国造价工程师执业资格考试培训教材编审委员会：《建设工程计价》，北京：中国计划出版社，2017年版第35页
[9]全国造价工程师执业资格考试培训教材编审委员会：《建设工程计价》，北京：中国计划出版社，2017年版第35-36页
[10]《资产评估行业财政监督管理办法》（财政部令第86号令，2017年6月1日）
[11]《资产评估基本准则》（财资〔2017〕43号，2017年10月1日）第九条：“资产评估机构受理资产评估业务前，应当明确下列资产评估业务基本事项：……（五）评估基准日……”
[12]《资产评估准则—评估报告》第十一条：“评估报告应当明确评估报告的使用有效期。通常，只有当评估基准日与经济行为实现日相距不超过一年时，才可以使用评估报告。”
[13]《资产评估基本准则》（财资〔2017〕43号，2017年10月1日）第六条：“资产评估机构及其资产评估专业人员开展资产评估业务，应当独立进行分析和估算并形成专业意见，拒绝委托人或者其他相关当事人的干预，不得直接以预先设定的价值作为评估结论。”
[14]中国建设工程造价管理协会《建设工程造价鉴定规程》（CECA/GC8-2012）
[15]中国资产评估协会：《资产评估实务（一）》，北京：中国财政经济出版社，2017年版第177-187页
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