土库曼斯坦位于中亚西南部，伊朗以北，东南面和阿富汗接壤、东北面与乌兹别克斯坦为邻、西北面是哈萨克斯坦。土库曼斯坦国土面积49.12万平方公里，人口约684万，约80%的领土被卡拉库姆沙漠覆盖，常年干旱，却富含天然气。土库曼斯坦曾是苏联成员国之一，1991年独立后，1995年12月12日，联合国185个会员国通过决议，一致承认土库曼斯坦为永久中立国。土库曼斯坦实行三权分立的总统共和制，总统兼任国家元首、政府首脑和武装力量总司令。总统由全民直接选举产生，立法权和司法权分属国民议会和法院。[1]
《关于解决国家与其他国家国民之间投资争端公约》（Convention on the Settlement of Investment Disputes Between States and Nationals of Other States，简称“ICSID公约”或“华盛顿公约”）1992年开始对土库曼斯坦生效。中国与土库曼斯坦签订了《中华人民共和国政府和土库曼斯坦政府关于鼓励和相互保护投资协定》（1992年11月签订，以下简称“中国—土库曼斯坦BIT”）、《关于成立政府间经贸合作委员会协定》（1998年8月签订）、《对所得避免双重征税和防止偷漏税的协定》（2009年12月签订）、《中华人民共和国和土库曼斯坦关于土库曼斯坦向中华人民共和国增供天然气的协定》（2011年11月签订）、《中华人民共和国政府和土库曼斯坦政府在标准、计量和认证认可领域的合作协议》（2011年11月签订）、《中华人民共和国政府和土库曼斯坦政府经济贸易合作协定》（2011月11签订）等一系列双边协定和合作协议[2]。
本文针对中国—土库曼斯坦BIT，一方面对该BIT进行解析，另一方面整理土库曼斯坦作为被申请人在国际投资争端解决中心（ICSID）的国际投资仲裁案件，对以土库曼斯坦为东道国的国际投资风险及其救济作出分析，旨在为中国企业对外投资时做出参考。本文中为指代方便，所有的国家名称均使用通用的简称。
（一）“中国—土库曼斯坦BIT”概览
《中华人民共和国政府和土库曼斯坦政府关于鼓励和相互保护投资协定》（简称“中国—土库曼斯坦BIT”）签订于1992年，旨在鼓励和保护中国与土库曼斯坦在对方领土内投资，并为之创造良好的条件，根据相互尊重主权和平等互利的原则，发展两国的经济合作。
“中国—土库曼斯坦BIT”条款内容可总结为下列方面：（1）“投资”、“投资者”、“收益”、“领土”的定义；（2）鼓励和接受投资；（3）公平公正待遇与最惠国待遇原则及其例外；（4）征收及补偿；（5）投资收益款项转移；（6）协定适用范围；（7）争议解决；（8）提请ICSID解决争议的补充协定；（9）从优适用原则；（10）缔约双方代表的会晤；（11）有效期间及其他。
本文重点就其中的征收及补偿条款、争议解决条款作出分析，揭示在向土库曼斯坦投资时的风险及BIT条款保护力度。
（二）“中国—土库曼斯坦BIT”征收及补偿条款
征收作为外国投资者在东道国投资时最大的非商业风险，是BIT的重要内容。“中国—土库曼斯坦BIT”关于征收及补偿的内容在协定的第四条：
“一、缔约一方投资者在缔约另一方领土内的投资不得被实行国有化、征收或者对其采取具有类似国有化、征收效果的其他措施（以下简称“征收”），除非为了公共利益的需要，依照确定的程序，在非歧视性基础上并给予补偿时才可采取此种措施。
二、本条第一款规定的补偿应根据投资在被征收之时的实际价值计算，补偿的支付不应无故迟延，补偿应能兑换并自由地从缔约一方领土内汇到缔约另一方领土内。
三、缔约一方的投资者在缔约另一方领土内的投资，如果由于战争、紧急状态、国内骚乱和其他类似情况而遭受损失，若在其领土内进行投资的缔约一方采取补偿损失措施或其他有关措施，其给予该投资者的待遇不应低于给予任何第三国投资者的待遇。 ”
1. 直接征收与间接征收
中国—土库曼斯坦BIT签订较早，在征收的定义上，虽同时涵盖了直接征收（“国有化、征收”）与间接征收（“具有其他类似国有化、征收效果的其他措施”），但对于间接征收行为定义仍未明确，对于判断到底哪些措施属于此处定义的“间接征收”，缺乏详细的具体的标准。
2. 不被征收的原则
第四条第一款明确了一方投资者在另一方领土内投资不被征收的原则。
3. 有条件的例外
第四条第一款在明确投资不被征收的原则的同时，列出了有条件的例外。即如果同时满足下列四个条件，投资者的投资是可以被征收的，即：
（1）为了公共利益的需要；
（2）依照确定的程序；
（3）非歧视性；及
（4）给予补偿。
可见，中国投资者若在土库曼斯坦投资，该投资原则上不被征收，但是如果土库曼斯坦政府为了公共利益的需要，依照确定的程序，在非歧视性基础上并给予补偿的，可以征收该投资。
（5）补偿的计算标准
该条第二款规定了征收补偿款的计算标准，即“根据投资在被征收之时的实际价值计算”。并且补偿的支付不应无故迟延，应能兑换并自由地汇至投资者母国。
（6）其他非商业风险
该条第三款规定了，如果因为战争、紧急状态、国内骚乱和其他类似情况，投资者遭受损失的，东道国对投资者采取的措施待遇应不低于东道国给予任何第三国投资者的措施，但前提是东道国愿意就此损失采取一定的措施，这个措施包括但不限于补偿。该等措施是东道国自发的，而非强制性义务。如果东道国不采取任何措施的，也不构成对BIT的违反，BIT项下没有救济途径。因此如果投资者向土库曼斯坦进行了投资，应当持续地对东道国的政治状态加以关注。
（三）投资者与东道国之间的投资争议解决
关于投资者与东道国之间争端的解决，中国—土库曼斯坦BIT第七条第一款规定：
除上述第一款外，第七条其他款约定的都是中国政府与土库曼斯坦政府两国政府就BIT本身的解释或适用产生争议时，可以寻求的争端解决方式。
中国—土库曼斯坦BIT第八条接着规定：
解决国家和他国国民间投资争端公约，即华盛顿公约，1992年10月26日开始对土库曼斯坦生效，1993年2月6日开始对中国生效。而中国—土库曼斯坦BIT签订于1992年11月21日，当时华盛顿公约尚未对中国生效，中国尚不属于华盛顿公约的成员，故有此约定。自1993年2月6日开始，中国—土库曼斯坦BIT缔约双方均是华盛顿公约成员，因此可以签订关于提请解决投资争端国际中心（即ICSID）解决相应的争议的补充协定。但是，两国至今并未签订该等补充协议。因此在土库曼斯坦境内投资而产生的争议，中国—土库曼斯坦BIT项只约定了双方应自愿地、友好合作地、尽快地、公正地解决这一原则，但并未提供任何具体的救济措施与渠道。
实践中，关于投资的争议，投资者往往只能通过与土库曼斯坦政府谈判或由土库曼斯坦法院审理解决。土库曼斯坦的法律仍不完善，很多领域还是通过国家临时制定政策、政府文件或命令来规范，稳定性较差，随意性较大。在解决具体问题时，土库曼斯坦经常以总统令、政府规定等文件来调整和规范外商和外国投资，政策的多变性和执法的随意性增加了投资风险，甚至政府以损害本国利益为名而随意修改或不履行合同的情况时有发生。发生纠纷时，当地司法体系存在偏帮本国的倾向，行政执法透明度较低，败诉的常常是外国公司，极大地影响了市场的公平竞争秩序。[3]此外，土库曼斯坦至今未加入《承认及执行外国仲裁裁决的纽约公约》(New York Convention on the Recognition and Enforcement of Foreign Arbitral Awards)，中国和土库曼斯坦至今也尚未签订有关实现两国间承认和执行对方国法院判决的司法协助条约。
截至2018年11月，土库曼斯坦作为仲裁被申请人，涉及BIT的仲裁案件，在ICSID共有10件。[4]笔者将其整理如下：
编号 | 案件编号[5] | 申请人 | 申请人国籍 | 涉及法律文件 | 产业领域 | 案件状态 |
1 | ARB/18/35 | Dirk Herzig as Insolvency Administrator over the Assets of Unionmatex Industrieanlagen GmbH | 德国 | 土库曼斯坦—德国BIT（1997） | 工程 | 未决 |
2 | ARB(AF)/18/4 | Public Joint Stock Company Mobile TeleSystems | 俄罗斯 | 土库曼斯坦—俄罗斯BIT（2009） | 信息及通讯 | 未决 |
3 | ARB/17/30 | Lotus Holding Anonim Şirketi | 土耳其 | 土库曼斯坦—土耳其BIT（1992） | 电力及其它能源 | 未决 |
4 | ARB/16/30 | Görkem Inşaat Sanayi ve Ticaret Limited Şirketi | 土耳其 | 土库曼斯坦—土耳其BIT（1992） | 工程 | 已决 |
5 | ARB/12/6 | Muhammet Ҫap & Bankrupt Sehil Inşaat Endustri ve Ticaret Ltd. Sti. | 土耳其 | 土库曼斯坦—土耳其BIT（1992） | 工程 | 未决 |
6 | ARB(AF)/11/4 | Mobile TeleSystems OJSC | 俄罗斯 | 土库曼斯坦—俄罗斯BIT（2009） | 信息及通讯 | 已决 |
7 | ARB/11/20 | Garanti Koza LLP | 英国 | 土库曼斯坦—土耳其BIT（1992）； 土库曼斯坦—英国BIT（1995） | 交通 | 已决 |
8 | ARB/10/24 | İçkale İnşaat Limited Şirketi | 土耳其 | 土库曼斯坦—土耳其BIT（1992） | 工程 | 已决 |
9 | ARB/10/1 | Kılıç İnşaat İthalat İhracat Sanayi ve Ticaret Anonim Şirketi | 土耳其 | 土库曼斯坦—土耳其BIT（1992） | 工程 | 已决 |
10 | ARB/09/9 | Adem Dogan | 德国 | 土库曼斯坦—德国BIT（1997） | 农业，渔业及林业 | 已决 |
从上表中可见，自2009年起，土库曼斯坦作为东道国，多次被土耳其、德国、俄罗斯等国的投资者基于多个双边投资保护协定诉至ICSID，至今已有10起案件。其中，涉及工程产业领域的投资仲裁案件最多；其余案件主要涉及电力及其他能源、信息及通讯、农业，渔业及林业。笔者提示，土库曼斯坦对外国公司投标参与工程项目建设并无统一规定，也未建立工程投标许可证制度。无论是否在当地注册，土库曼斯坦允许外国公司及自然人参与项目投标。但是外国公司中标当地工程需在土库曼斯坦国家商品原料交易所注册登记，金额超过200万马纳特（约合57万美元）以上的项目必须经总统批准，否则合同无效。[6]
（一）最惠国待遇能否成为国际仲裁管辖权来源
笔者选取上述编号ARB/11/20的已决仲裁案例，探讨最惠国待遇能否成为国际仲裁管辖权来源。特别是中国—土库曼斯坦BIT也约定有最惠国待遇原则，但并未引入国际仲裁争端解决机制的情况下，中国投资者能否依据最惠国待遇原则，获得相关国际仲裁机构的管辖。
编号ARB/11/20的案件的申请人为英国投资者Garanti Koza LLP，被申请人为土库曼斯坦政府。土库曼斯坦政府向仲裁庭提出管辖权异议，其主要理由是：在土库曼斯坦—英国BIT中，并没有约定ICSID对投资争议具有管辖权。而ICSID要求，投资者与东道国之间必须存在提交ICSID管辖的约定(Agreement)[7]。因此土库曼斯坦政府认为，在没有土库曼斯坦政府同意的情况下，ICSID仲裁庭对于英国投资者提出的该仲裁申请没有管辖权。
而英国投资者主张，在土库曼斯坦—英国BIT中存在最惠国待遇条款，并且明确约定该最惠国待遇条款适用于争端解决条款。英国投资者指出在土库曼斯坦—瑞士BIT中，存在更为优惠的争端解决机制，即约定了可向ICSID提起仲裁。而英国投资者认为，其可以依据最惠国待遇原则，适用土库曼斯坦—瑞士BIT中约定的更为优惠的争端解决机制，向ICSID提起仲裁。
仲裁庭认为，一国政府对于ICSID管辖权的同意必须是书面的、明确的。但是没有规定说该书面的、明确的同意必须遵循某种特定的形式、必须写在同一条款里、甚至必须存在在同一协定中。仲裁庭指出，在土库曼斯坦—英国BIT第八条第一款中，只列明提起国际仲裁的前置条件，但并未明确向哪个国际仲裁机构提起国际仲裁。第八条第二款紧接着规定，除非土库曼斯坦政府达成可向ICSID或ICC提起国际仲裁的同意，否则英国投资者应当向UNCITRAL提起仲裁申请。但鉴于在土库曼斯坦—英国BIT明确约定最惠国待遇条款适用于争端解决条款，仲裁庭认为英国投资者可以据此享受更为优惠的争端解决待遇，即拥有更多的仲裁机构的选择，因此ICSID具有此案的管辖权。
尽管在此案中，英国投资者依据最惠国待遇原则主张仲裁管辖权得到了ICSID仲裁庭的认可，但存在以下两个前提：（1）土库曼斯坦—英国BIT中约定了ICSID仲裁为可供选择的争议解决方式，只是如果没有土库曼斯坦政府的同意，应是UNCITRAL仲裁庭享有管辖权；（2）在土库曼斯坦—英国BIT明确约定该最惠国待遇条款适用于争端解决条款。并且此案中，ICSID仲裁员Laurence Boisson de Chazournes提出了与仲裁庭决议不同的保留观点，认为ICSID对该案不具有管辖权。[8]因此，依据最惠国待遇原则主张仲裁管辖权的存在个案差异与不确定性，不宜成为最优的获得仲裁管辖权的依据。建议我国投资者可在与土库曼斯坦政府签订投资协议时直接明确约定ICSID对于相关投资争议的管辖权，形成牢靠的管辖权依据。
笔者拙见：从ICSID案件数据可以初步看出，在土库曼斯坦投资，存在不当征收、政府违约等非商业风险。中国—土库曼斯坦BIT尚未引入国际仲裁争端解决机制，土库曼斯坦至今未加入纽约公约，也未与中国政府签订有关实现两国间承认和执行对方国法院判决的司法协助条约，因此我国投资者向土库曼斯坦投资时面临较大的非商业风险，并且可获得的救济措施有限，即使得到支持的国际仲裁裁决或判决，也会面临土库曼斯坦司法系统不承认、不执行的法律风险。
[1] 参见《对外投资合作国别（地区）指南——土库曼斯坦》（2017年版）参赞的话。
[2] 参见中华人民共和国驻土库曼斯坦大使馆经济商务参赞处：http://tm.mofcom.gov.cn/article/ddfg/201405/20140500579641.shtml，访问日期：2018年11月20日。
[3] 参见《对外投资合作国别（地区）指南——土库曼斯坦》（2017年版）第49页。
[4] 数据来源https://icsid.worldbank.org/en/Pages/cases/AdvancedSearch.aspx, 访问日期2018年11月20日。
[5] ICSID的案件编号格式为APR/YY/XX, 其中YY即代表案件申请仲裁的年度。
[6] 参见《对外投资合作国别（地区）指南——土库曼斯坦》（2017年版）47页。
[7] See Decision on the Objection to Jurisdiction for Lack of Consent (July 3, 2013) , Page 4.
[8] See Dissenting Opinion (July 3, 2013).
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