【建纬观点】实际施工人在执行异议之诉中的困境与出路

作者简介

曲笑飞 南京大学经济法学博士，现任上海建纬（杭州）律师事务所合伙人、副主任。

内容摘要

当承包人不能清偿到期债务导致应付工程款被保全的情况下，实际施工人往往会考虑基于工程款的实际归属与优先受偿权这两个理由提起执行异议、执行异议之诉。虽然司法观点中存在保护实际施工人的倾向，但经本文对最高院及地方法院相关案例进行类型化整理后发现，在司法实践中上述两种理由均难以成立。在此情形下实际施工人的出路在于，通过另案诉讼以确认应得工程款金额并同时确认其享有优先受偿权，然后基于诉讼结果参与执行分配。实际施工人在执行异议之诉中面临的困境，折射了《合同法》第286条、《关于审理建设工程施工合同适用法律若干问题的解释》第26条在适用中的解释困境。

关键词 实际施工人，执行异议，优先受偿权

一、问题的提出

近年来，施工承包企业不能按期偿还债务的现象屡有发生。当发包人尚未向承包人付清工程款时，债权人可以申请司法机关对承包人的到期债权进行保全，即使债权尚未到期，司法机会依申请向业主发出协助执行通知书要求停止支付，从而实现对工程款进行事实上的“冻结”。这种情况下，在一些存在挂靠、转包或违法分包行为的项目中，或者即使不存在类似违法情形但实行内部承包、盈亏自负的项目中，实际施工人（或内部承包人[1]）将面临巨额投资血本无归的境地，往往考虑通过向保全法院或执行法院提起执行异议直至执行异议之诉，以维护自己的权益。司法实践中，实际施工人提出执行异议主要基于两个理由：

1､工程款债权本来就归属于实际施工人

依照最高人民法院《关于审理建设工程施工合同适用法律若干问题的解释》（以下简称“司法解释”）第26条的规定，实际施工人有权向发包人主张支付工程款，发包人应在欠付工程款范围内对实际施工人承担责任，而承担责任的方式通常表现为发包人直接向实际施工人支付工程款，故认为该笔工程款应系实际施工人“所有”，从而主张其对执行标的本身的“所有权”即足以排除执行。

2､实际施工人对工程价款享有优先受偿权

目前，虽然最高院尚未就实际施工人是否可享有工程价款优先受偿权的问题作出明确规定，但在全国各地省、市高级人民法院先后发布的司法指导文件中，持肯定态度的不在少数。[2]尽管《合同法》286条限定优先受偿权须在“工程被拍卖或折价变卖”的场合方可行使，但结合最高院的相关批复文件，在解释上也不难得出优先权人相对其他债权人在工程不需要拍卖、变卖的情况下对于现成的、已被保全的工程价款的“先取特权”。

单从逻辑上看，上述两个理由均有一定的说服力，但在司法实践中究竟是否可以成立？如果不成立，理由何在？通过这个问题，是否需要对《合同法》286条的解释路径、司法解释第26条所规定的“实际施工人”概念以及各省高院关于实际施工人的优先受偿权规定进行必要的反思？

二、司法观点存在保护实际施工人的倾向

对于实际施工人以其系工程款债权所有人为由针对承包人的到期债权提起执行异议之诉的处理，实务中有两种观点：“一种观点认为，在建设工程存在违法分包、转包和挂靠的情形下，仍应坚持合同相对性的原则，实际施工人不能突破合同相对性直接向发包人主张债权，因此，这类案件应不予受理。另一种观点认为，根据司法解释第二十六条的规定，实际施工人有权对发包人直接主张工程款，因此，实际施工人以其与承包人之间存在挂靠关系，其应享有工程款债权为由提起案外人异议之诉，经审理属实的，应当予以支持。”[3]据笔者目前已经查知的材料，最高院民一庭与江苏省高级人民法院均倾向于第一种意见，但表述上略有差异，最高院民一庭认为此类案件“不应受理”，而江苏高院则认为“不应支持”，同时进一步指出“实际施工人可以根据合同相对性原则，向承包人主张债权。[4]

对于实际施工人基于建设工程优先权提起执行异议之诉的处理，司法实践中同样也存在正反两种意见，最高院民一庭倾向于认为：“建设工程优先受偿权作为一种特殊的权利应当予以特别保护，如果不赋予施工人提出执行异议之诉的权利，其优先受偿权将落空。因此，人民法院经审理，案外人的建设工程价款优先受偿权确实存在，则应在确认案外人对建设工程享有优先受偿权的同时，判决不得对案外人所享有的优先受偿范围的工程款进行强制执行。 “[5]在这个问题上江苏高院则持不同见解，认为“建设工程优先受偿权只是一种顺位权，不能达到阻却执行的效果”，因此“案外人不能以其对该建设工程享有优先受偿权为由提起执行异议之诉要求停止执行”，同时指出，实际施工人可“在执行程序中向执行法院提出优先受偿的主张或另行提起诉讼主张实现建设工程优先受偿权，而且当案外人提起诉讼时执行法院应当中止执行。”[6]

三、最高院公报案例旗帜鲜明地反对过度保护实际施工人

在最高院公报2017年第2期刊登的《李建国与孟凡生、长春圣祥建筑工程有限公司等案外人执行异议之诉案》中，[7]对于实际施工人基于前述两种理由提出的执行异议之诉，最高人民法院经提审后改判驳回诉讼请求。

该案的案情非常典型：原告李建国系长春圣祥公司建和分公司承包人，出资完成某住宅小区施工后，业主将该项目工程余款585万余元付至建和分公司帐户，后被长春圣祥公司祥泽分公司的债权人孟凡生申请保全，且案件已进入执行程序。原告向执行法院提出执行异议未果，在随后进行的执行异议之诉中，一审长春中院、二审吉林高院均认定原告系实际施工人，其就本案执行标的享有足以排除强制执行的民事权益，故判决停止执行已保全的585万余元工程款。被告孟凡生不服执行异议之诉结果，向最高院提起再审申请，最高院经提审后最终撤销了原一、二审判决，改判驳回原告的诉讼请求。

在公报中，最高院将该案“裁判要旨”总结称“实际施工人系最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》中规定的概念，因其规范情形之特定性，故亦应在该规范所涉之建设工程施工合同纠纷案件中，才适宜对实际施工人身份作出认定。本案系案外人执行异议之诉，并非实际施工人以发包人和承包人为被告提起的建设工程施工合同纠纷，故不宜对实际施工人身份作出认定。”但在裁判说理部分，合议庭仍花费大量笔墨对实际施工人在执行异议中的地位进行了充分的说明：

“法律作为一种约束人们各项行为之规范的总和，其中一项重要价值即在于保护合法权益。本院认为并倡导，遵法守法依法行事者，其合法权益必将受到法律保护；反之，不遵法守法甚至违反法律者，因其漠视甚至无视法律规则，就应当承担不受法律保护或者受到法律追究的风险。李建国具有完全民事行为能力，从事建设工程施工事务多年，其应当知道国家有关建设工程施工方面的法律法规规定，应当知道法律对于借用资质从事施工行为的态度，应当知道公司与分公司之间的权利义务以及责任关系。但是，其坚持选择以圣祥公司的分公司名义从事经营活动，坚持选择利用圣祥公司的资质对外承揽建筑工程，坚持选择实施此种为法律所不容之行为并获取收益，其亦应当承担由此可能带来的不受法律保护的法律风险。因此，即便能够认定李建国系建和分公司的实际经营控制人，因其对外以建和分公司名义从事民事活动，案涉争议款项亦实际存至建和分公司账户，其就应当按照既有法律规则承担法律责任，即其对于案涉争议款项提出的执行异议，不足以阻却人民法院的强制执行。”[8]

尽管本案结论已经明确，但合议庭仍意犹未尽，进一步阐述基本法理如下：“司法实践中，一些案件常产生某些既定事实或者特殊情况与既有的法律规则之间的冲突。本案一、二审法院之所以作出原判决之认定，即是受到这种冲突所引发的利益权衡纠结之影响。诚如原判决之分析，本案圣祥公司、建和分公司以及李建国之间确实存在着有别于一般公司与分公司经营模式的特殊情况，如李建国自述的其虽以分公司形式开展经营活动，但实际上系其个人借用圣祥公司资质从事部分工程的施工活动，从某种角度上讲，其境遇亦值得同情。但本院同时认为，既然法律规则是立法机关综合衡量取舍之后确立的价值评判标准，就应当成为司法实践中具有普遍适用效力的规则，就应当成为司法者在除非法律有特别规定之外要始终坚守的信条，就应当成为不受某些特殊情况或者既定事实影响的准则。否则，如某一法律规则可以随着个案的特殊情况或者既定事实不断变化左右逢源，该规则将因其不确定性，而不再被人们普遍信奉、乐于遵守，从而失去其存在意义，并将严重伤害法律的权威性、秩序的稳定性以及司法的公正性。”[9]

该案判决堪称国内难得一见的优秀作品！拍案击节之余，我们仍然需要回到本文最初提出的问题中。最高院公报刊登的这个案例是否可以视为一个里程碑，从而为类似问题的争议划上一个最终的句号呢？

四、实际施工人执行异议之诉的类型化简析

在司法实务中，实际施工人执行异议之诉的具体案情千变万化。诉讼主体方面，通常都是以实际施工人作为原告、承包人的债权人作为被告，但也不能一概而论，在工程款被实际施工人债权人申请保全的情况下，提出执行异议也可能是承包人。更重要的差异在于，有些案件中已经有生效法律文书确定了实际施工人的身份、工程款金额甚至已经确认了实际施工人可享有优先受偿权，但有些案件中这些前提事实均未确认或尚未全部确认。因此，有必要就案件基本事实进行类型化分析。

（一）未认定实际施工人身份，执行异议不成立。

前述最高院公报案例公布后不久，即有地方法院引用该案裁判要旨。在林强诉遵义市楚升租赁站执行异议之诉纠纷案[10]中，原告仅向法院提供了《分公司经营管理内部承包合同书》，既没有提交银行账户内的资金系拨付的工程款的证据，也没有提交其系工程实际施工人的证据，故原告的实际施工人身份未予认定。一审判决中以“最高人民法院的上述裁判意见，在本案中完全可以适用”为由驳回诉请，二审法院虽认为“一审判决直接引用《最高人民法院公报》刊登的案例作为本案依据虽不当”，但认为判决结果正确故予维持。

在秦文树诉上海晟启贸易有限公司执行异议之诉纠纷案[11]中，河北省高院持同样观点，并且进一步指出：“即便秦文树系实际施工人，根据合同关系其与蓝图公司之间形成的也只能是要求蓝图公司支付工程款的债权债务关系，且该债权在没有确定享有优先受偿权的前提下为一般债权，由此对抗在司法强制措施中的第三人享有的对蓝图公司的债权无法律依据。秦文树可以根据合同相对性原则，向蓝图公司主张债权。”

（二）即使认定了实际施工人的身份，执行异议也不成立。

在毕四俊诉中国银行股份有限公司平原支行执行异议之诉纠纷案[12]中，法院确认了原告的实际施工人身份（挂靠），但同时认为“实际施工人根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》的相关法律规定突破合同相对性而向发包人主张工程款是法律在特殊情况下赋予的权利，但该权利的行使应仅限于请求支付工程款领域。”故一审法院驳回诉请，二审维持。

（三）甚至在确认了实际施工人的优先受偿权的情况下，执行异议仍不成立。

在杭州士成实业有限公司与王洪良案外人执行异议之诉、杭州经济技术开发区惠娟钢管租赁站与王洪良案外人执行异议之诉、浙江中煤新型建材有限公司与王洪良案外人执行异议之诉等系列执行异议之诉案[13]中，原告的实际施工人身份已经由生效判决书所确认，且经过另案诉讼[14]法院不仅判决业主应向实际施工人直接支付工程款，而且还确认原告对工程价款享有优先受偿权。一审判决支持了原告的诉请，法院虽然认为“建设工程价款优先受偿权系在建设工程折价或者拍卖的价款范围内优先受偿，本案的执行标的并非工程折价款或拍卖款”，但同时认为“该笔债权已经属于王洪良实际享有，广大公司对公交公司不再享有该债权。”故应认定原告对执行标的1181739元工程款享有足以排除强制执行的权益，应停止执行。但二审法院认为“本案王洪良的诉讼目的是依据业已生效的民事判决书申请强制执行并主张案涉款项的优先受偿权，因此本案应属于执行分配方案异议之诉的审理范围，而非案外人执行异议之诉。”故裁定撤销一审判决，驳回原告的起诉。

类似的判决，在江苏高院近期案例中也可以见到。[15]

（四）当施工企业提出执行异议时，认定工程款属于实际施工人，实际施工人的债权人可以执行

在笔者查阅案例的范围内，认定工程款属于实际施工人“所有”的仅有一例。在成都市天回建筑工程有限公司诉宋丽案外人执行异议之诉纠纷案[16]中，实际施工人的债权人对业主应付的工程款50万元申请保全，原告施工企业认为其与实际施工人之间系内部承包关系故该工程款应归施工企业所有，遂提起执行异议。在执行异议之诉中，由于施工企业曾在该债权人起诉实际施工人民间借贷案中作为共同被告参与诉讼，诉讼中辨称其在该项目中“未实施施工行为，张永祥是实际施工人，在施工过程中自主管理，自负盈亏。”因此，法院生效判决已明确认定了实际施工人的身份。一审法院遂以施工企业“没有相反证据足以推翻生效裁判所确认的事实”为由驳回诉请，二审维持原判。

通过总结各地司法实务中的类似案件不难发现，各地法院虽就实际施工人的法律地位及优先受偿权的见解不一，但此类案件审理的结果通常总以实际施工人受损告终。

五、结论

通过本文的分析，不难总结出以下实务方面的操作建议：

首先，实际施工人的身份仅可在建设工程施工合同纠纷中予以确认，在发包人、承包人等相关主体未参与诉讼的场合，不宜在执行异议之诉中直接确认实际施工人，更不宜直接确认实际施工人的优先受偿权；

其次，即使实际施工人的身份及优先受偿权已经在另案中予以确认的，《合同法》286条所规定的优先受偿权也仅得在建筑物拍卖、变卖的场合就所得价款行使，在不需要拍卖、变卖建筑物的场合对于现成的、已被其他债权人申请保全的工程款债权，不能因其债权的优先顺位而排除其他债权的强制执行；

那么，在施工企业不能偿还债务导致到期应付工程款被其他债权人申请保全的情形下，建议实际施工人应及时另案起诉以确认其身份、债权金额及优先受偿权，立案后向执行法院申请中止执行，待结案后向执行法院申请参与分配，如对执行方案分配不服的，可通过执行分配异议直至执行分配异议之诉解决。

司法实务中实际施工人在执行异议之诉中面临的困境，同时也折射了《合同法》第二百八十六条的解释问题与司法解释第二十六条的再解释问题。笔者认为，一方面，工程价款优先受偿权的适用范围可以通过解释适当扩大，既然已经有不少法院认可在建筑物无法拍、变卖的场合可以行使（已有案例认可对租金、收费权、补偿款等优先受偿），那么在建筑物不需拍、变卖的场合也应当可以行使，即，权利人可就工程价款本身享有“先取特权”；另一方面，经由司法解释创设的“实际施工人”概念需要反思，各地司法机关在不约而同对相关制度的适用空间进行限缩，但同时又赋予其优先受偿权，导致债权主体与优先权主体之间的错位。本着正本清源的理念，需要从司法政策角度对“实际施工人”相关的概念、制度进行彻底清理，方可保证理论与实务之间的逻辑一致。

[1] 在工程款被保全的情况下，即便是合法的经济责任承包人也通常不会坚持其内部承包的合法性，反而会主张内部承包无效从而取得实际施工人的身份，否则，合法的内部承包人无由以自己的名义直接向发包人主张权利。因此，为简化法律关系、便于描述问题起见，本文中不再区分内部承包关系的合法与否，统一以“实际施工人”概称。

[2] 例如，《江苏省高级人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件若干问题的解答》（2018年06月26日）第十六条、《安徽省高级人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的指导意见》（2009年05月04日）第十八条、《广东省高级人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件若干问题的指导意见》（2011年07月26日）第十五条、《浙江省高级人民法院民事审判第一庭关于审理建设工程施工合同纠纷案件若干疑难问题的解答》（2012年04月10日）第二十二条。

[3] 王毓莹：“执行异议之诉案件的裁判标准“，载《判解研究》2017年第三期，第49页。

[4] 江苏省高级人民法院：《执行异议中的29个具体问题解答》（2017年5月24日）第23条。

[5] 王毓莹：“执行异议之诉案件的裁判标准“，载《判解研究》2017年第三期，第49页。

[6] 参见江苏省高级人民法院：《执行异议中的29个具体问题解答》（2017年5月24日）第24条。

[7] 详见最高人民法院(2016)最高法民再149号，审判长苏戈，审判员李明义、张能宝。

[8] 同上注。

[9] 同上注。

[10] 参见贵州省遵义市中级人民法院（2017）黔03民终5833号民事判决书。

[11] 参见河北省高级人民法院（2016）冀民终342号民事判决书。

[12] 参见山东省高级人民法院（2017）鲁民终45号民事判决书。

[13] 参见杭州市中级人民法院（2017）浙01民终5885､5886､5887号民事裁定书。

[14] 参见杭州市经济技术开发区人民法院（2016）浙0191民初279号民事判决书。