朱树英
答
您问的问题很有现实性，也很有针对性。目前从事工程咨询服务各阶段工作的大部分市场主体仍然处于只具备单项或者少数几项资质的状态，相应能提供的服务种类也就是单个或者少数几个，这种情况主要是由之前整个工程咨询行业的业态所决定的。在参与全过程工程咨询招投标的时候，很多企业也就面临着不能一家包办的问题，因为相应的资质本来就不能覆盖全过程的服务内容。
对此，国家相关管理部门在对全过程工程咨询进行实践和推广的过程中已经进行了有针对性的考虑。住建部《关于推进全过程工程咨询服务发展的指导意见（征求意见稿）》（建市监函〔2018〕9号）第（五）款“建立全过程工程咨询管理机制”第1项“全过程工程咨询服务的组织模式”指出：“全过程工程咨询服务可由一家具有综合能力的工程咨询企业实施，或可由多家具有不同专业特长的工程咨询企业联合实施，也可以根据建设单位的需求”；国家发展改革委、住建部《关于推进全过程工程咨询服务发展的指导意见》（发改投资规〔2019〕515号）在第二条“以投资决策综合性咨询促进投资决策科学化”和第三条“以全过程咨询推动完善工程建设组织模式”也分别明确了“投资决策综合性咨询服务可由工程咨询单位采取市场合作、委托专业服务等方式牵头提供，或由其会同具备相应资格的服务机构联合提供”、“工程建设全过程咨询服务应当由一家具有综合能力的咨询单位实施，也可由多家具有招标代理、勘察、设计、监理、造价、项目管理等不同能力的咨询单位联合实施”。因此，我们的企业如果仅具备单项或者少数几项资质，又想参与到全过程工程咨询市场的竞争，与其他单位组成联合体是一个可行的路径。
对于全过程工程咨询领域的联合体风险防范，我们确实有必要重点讲讲。联合体，顾名思义，它本身就是一个不组成独立法人的合伙型组织，而法律意义上的合伙型组织各成员之间需要共同出资、共同经营、共享收益、共担风险，并对合伙债务承担无限连带责任。这是我们讨论联合体风险的前提，也是我们企业在组成联合体承揽项目和履行合同中要时时刻刻放在心上的。我记得在讨论工程总承包相关问题时，曾经回答过关于联合体的问题。至于实践中关于全过程咨询的联合体的具体法律风险及防范，我认为企业应主要关注以下情况：
一、主体资格法律风险及防范。
联合体的组成，必须达到法定资质要求以及建设单位的专门要求，如果有任何一家单位的资质不符合要求，都有可能引起投标无效、承担违约责任、工程质量赔偿责任等风险。所以，当工程咨询企业选择联合体投标的方式来参与全过程工程咨询业务竞争时，应采取相应的措施防范风险。一是了解项目的具休要求，包括技术要求、人员要求、设备要求、资金要求、资质要求等等。二是严格审查合作方资质是否达到了法定最低要求、是否能满足建设单位的专门要求。
二、外部法律风险及防范。
连带责任是法律规定的联合体对外承担责任的方式。联合体成员就整个工程对业主负责，同时，也要对每个成员因完成该项目对外签订的合同承担连带责任。简而概之，就是因他方的过错而增加了己方要承担的责任和风险。防范连带责任风险，一是在选择有履约能力、经济能力以及信誉较好的单位作为合作伙伴。二是要明细内部责任划分，当联合体某一方因其他方的原因对外承担责任后，有权向其他方追偿。
三、内部法律风险及防范。
联合体协议是项目正常运作的基础，也是联合体内部责任划分的依据，在联合体协议中各方要明确各自的权利义务，对履约过程中内部可能产生的具体问题如何处理进行明确：一是牵头单位对外的行为，哪些对联合体是有效的，哪些是无效的，应予以明确。二是牵头单位对成员方有管理和组织的权利，也承担相应的义务，那么如果因成员方的问题出现安全、质量、工期等问题的时候，管理责任的比例是多少，应约定范围，以规避牵头单位承担过大管理责任的风险。三是在履约过程中，因成员方的过错有可能给其他成员方造成损失，这种情况的责任承担应尽量在协议中细化，约定可以预见的情况，并明确损害责任。四是牵头单位可向联合体各方转移风险，在联合体协议中，可要求各成员方按比例提供履约保函、质保金、其他保留金等，通过增加违约成本来限制各方的行为，降低违约的风险。五是联合体各方是合作关系，工作当中相互交叉，有机会接触到其他方的新技术、新工艺以及商业秘密，存在泄露的风险，各方可签订保密协议书，对各方应当保守的秘密范围和资料作明确酌约定，对于属于己方的新技术、新工艺以及商业秘密也应采取必要的保护措施。
综上，基于我国工程咨询行业发展的现实情况，再加上业主方对工程咨询企业的资质、技术、经济能力要求越来越高，这也就意味着在未来的一段时间内联合体方式将在全过程工程咨询模式中会被广泛采用。只有了解了联合体各方的权利、义务和责任，才能更好地防范这种方式的风险，通过强强联合和专业合作，发挥更大的综合优势。
答
您问的问题很有意思，对于全过程工程咨询模式中咨询人能不能把承揽到的业务分包出去，需要进行仔细的分析。我们首先需要明确一个问题：哪些工作或者业务可以进行分包。
对此，目前相关法律有一些规定。例如，《招标投标法》有相应的条款，其第30条规定：“投标人根据招标文件载明的项目实际情况，拟在中标后将中标项目的部分非主体、非关键性工作进行分包的，应当在投标文件中载明。”
第48条第二款规定：“中标人按照合同约定或者经招标人同意，可以将中标项目的部分非主体、非关键性工作分包给他人完成。接受分包的人应当具备相应的资格条件，并不得再次分包。”
第58条规定：“中标人将中标项目转让给他人的，将中标项目肢解后分别转让给他人的，违反本法规定将中标项目的部分主体、关键性工作分包给他人的，或者分包人再次分包的，转让、分包无效，处转让、分包项目金额千分之五以上千分之十以下的罚款；有违法所得的，并处没收违法所得；可以责令停业整顿；情节严重的，由工商行政管理机关吊销营业执照。”
上述三条规定中，无论是哪一条，都将分包与非主体、非关键性工作对应。具体到房屋建筑施工中，就是地基基础和主体结构作为主体和关键性工作，须由中标的施工单位自行完成，而供热、供冷、电气管线、及排水管道等则属于非主体、非关键性工作，中标的施工单位在取得建设单位同意后可以进行分包。但是在全过程工程咨询模式中，发包人一般会将勘察、设计、监理、工程管理、造价咨询等“打包”后进行招标，这种情况下，就不适合把这些工作仅仅分成哪些是主体和关键性的，哪些是非主体和非关键性的来考量，因为这些相关工作都是全过程工程咨询当中不能缺少的工作组成部分。既然不能分出主次，那也就不能用分包来进行规制，对此全过程工程咨询采用了转委托的方式。
所谓转委托，是指受托人把本应由自己亲自处理的委托事务交给他人代为处理的行为。转委托的要件主要包括三点：一、必须是为了被代理人的利益需要；二、复代理人的代理权不能超过原代理人的代理权；三、转委托应事先取得被代理人的同意或者事后由被代理人追认。结合转委托的概念和要件，住建部《关于推进全过程工程咨询服务发展的指导意见（征求意见稿）》（建市监函〔2018〕9号）在第（五）款“建立全过程工程咨询管理机制”第6项“全过程工程咨询服务的转委托”规定：“工程咨询企业应当自行完成自有资质证书许可范围内的业务，在保证整个工程项目完整性的前提下，按照合同约定或经建设单位同意，将约定的部分咨询业务择优转委托给具有相应资质或能力的企业，工程咨询企业应对转委托企业的委托业务承担连带责任。”
该条规定主要有以下三层意思：
第一、对于全过程工程咨询业务，工程咨询企业应当自行完成自有资质证书许可范围内的业务，也就是自有资质证书许可范围内的业务不得转委托给其他企业完成。
第二、在保证整个工程项目完整性的前提下，按照合同约定或经建设单位同意，工程咨询企业可以将约定的部分咨询业务择优转委托给具有相应资质或能力的企业，且转委托不能规避国家有关招投标的强制性规定。
第三、就转委托的业务，转委托和受委托的企业向建设单位承担连带责任。
对应的，住建部的《建设工程咨询服务合同示范文本（征求意见稿）》也是采用了转委托而不是分包的概念，其通用条件37.3约定：“没有客户的书面同意，工程咨询方不得开始实施、更改或终止履行全部或部分服务的任何转委托合同。”；通用条件40.2约定：“工程咨询方及其转委托服务方应被视为其各自服务产品的作者和所有者，并拥有各项法定权利，包括版权。为满足官方监管要求或与项目相关的相似目的而提交或分发服务产品并不减少工程咨询方保留权利。”
所以说，作为全过程工程咨询项目的咨询人，在不违背法律法规强制性规定并取得建设单位同意的前提下，是可以将不在自身资质范围内的业务转委托，而不是您在问题中提的分包，转委托后，咨询人将就相关的业务向建设单位承担连带责任。
答
这是一个很重要的问题。在全过程工程咨询模式中，工程咨询企业应建设单位的要求，需提供项目建设可行性研究、项目实施总体策划、工程规划、工程勘察与设计、项目管理、工程监理、造价咨询及项目运行维护管理等方方面面的服务内容。以目前的市场情况来看，很少有企业具备如此全面的各类型资质，因此，采用联合体或者转委托的方式应该是将来一段时间内较为通行的方式。就转委托方式而言，咨询企业到底如何防范转委托的法律风险肯定是大家都比较关心的一个问题，毕竟是要负连带责任的。对此，我个人认为除了常规的法律风险管控，企业还应根据全过程工程咨询本身的特点，对以下方面予以高度重视：
第一是要加强对各工作环节的衔接管理。
全过程工程咨询的工作阶段可以说是覆盖了整个工程项目的全过程，但是具体到每个工作环节却都是有时间起止点的。比如，项目建设可行性研究就在整个项目周期的最前段，勘察工作在对应的设计工作之前，监理工作与施工同步等等。由于各个工作环节之间环环相扣，而且在同一个时间段内咨询企业可能要同时开展多个工作环节，因此衔接工作就显得特别重要。因此，咨询人在转委托时一定要在转委托协议中明确服务的开始和完成、服务进度计划、服务进度延误服务暂停等条款，并且约定相应的违约责任或处罚措施，避免因为各项工作的衔接不到位导致“一步慢，步步慢”，最终导致项目不能如期完成。
第二是对服务成果的要求进行明确的约定。
服务成果是转委托方是否依法依约完成工作的最主要依据，咨询人在转委托时有必要在协议中对服务成果的相关要求进行详尽的约定，具体包括咨询服务转委托的法律与合同依据，服务成果的内容和要求，服务成果应符合的法律、技术标准、现行规范的强制性规定及合同约定，服务成果的交付及审查等。其中最关键的是服务成果的审查，由于咨询人和转委托方一般在资质方面并不重合，咨询人可能对服务成果所涉及到的专业知识和实际情况并不完全了解，因此，为了确保服务成果的质量，可以聘请专家并要求需要直接利用服务成果的其他转委托方共同对服务成果进行审查，尽可能避免风险。
第三是强化对服务变更情况的应对处理。
工程建设是一个动态的过程，没有发生过变更事项的项目是少之又少的，对于全过程工程咨询服务也是同样如此。变更不仅会对咨询人向建设单位提供服务产生影响，也会对转委托方提供服务产生影响。但是在实践当中，由于服务种类较多、费用较高，咨询人和建设单位之间的咨询合同对变更往往有较为详尽的约定，但是咨询人和转委托方之间的合同却相对简单，最终常造成争议纠纷，给咨询人带来很大困扰，这种情况本来是可以避免的。企业在拟制转委托协议时，不能只关注变更本身，更要对由于变更引起的服务费用和进度变化进行相应的约定，从而达到通过合同条款促进履约、避免争议的目的。
综上，全过程工程咨询模式中，咨询人的工作千头万绪，法律风险的防控除了常规工作外，还要根据全过程工程咨询的特点抓住重点，这样才能避免争议纠纷的产生和自身权益的流失。
答
在全过程工程咨询模式中，理想的状态应该是各个转委托方分别对咨询人负责，咨询人对建设单位负总责，建设单位只要抓住咨询人就可以了。但现实情况往往是十分复杂的，有的建设单位虽然专业技术力量缺乏、管理观念滞后，却在项目实施过程中利用自身作为甲方的强势地位直接提出违法违规的要求，最终引发争议纠纷甚至酿成安全或质量事故。一旦真的出了事故，承担责任的不仅仅是建设单位，咨询人及委托方同样需要各负其责。因此，咨询人应提高风险意识，该说“不”时就要说“不”。
如果建设单位强势地介入到转委托服务的具体事务中，提出不专业的要求，无论是咨询人还是转委托方都将面临着左右为难的窘境。对于咨询人而言，建设单位绕过自己直接对各阶段工作提出要求，真的能寸步不让地据理力争吗？能做到的恐怕是少之又少，毕竟有求于人的还很多，但是如果出了问题怎么办？自己作为咨询人又是首当其冲地需要承担责任，于是“应该怎么负责”就变成了难题。对于转委托方而言，建设单位要提出要求，咨询人也要相应提出实现要求的措施，到底应该听谁的？“应该向谁负责”又成了转委托方的难题。针对现实中很有可能出现的上述情况，工程咨询企业可以从以下两点进行防范：
第一、从合同拟制角度来看，需要明确各方的权利、义务和责任边界。
当前，全过程工程咨询的发展还处于起步的阶段，对于很多单位特别是建设单位还属于新鲜事物，大家对自己的权利、义务和责任边界还不甚了了，这就使得合同相关条款的拟制显得特别重要。对此，各地在推行全过程工程咨询模式时已经进行了探索。湖南省《全过程工程咨询合同文件试行文本》通用合同条款2.3.1约定“发包人在法律允许的范围内有权对咨询人的全过程工程咨询服务活动实施监督和检查，并有权制定和调整全过程工程咨询服务的有关管理制度和办法，以规范全过程工程咨询服务活动。”强调了发包人要在法律允许的范围内进。行管理活动；《全过程工程咨询服务合同（衢州范本）》通用条款3.7约定：“委托人应当将授予全过程工程咨询人的管理权利，以及全过程工程咨询机构主要成员的职能分工、管理权限及时书面通知各参建单位。”通过授予管理权利、发出通知到各单位的形式明确了建设单位和咨询人的权限划分。对于以上条款，我们的工程咨询企业在拟制合同条款时都可以进行参考。
第二、从合同履行角度讲，咨询人要加强与各方在工作过程中的沟通。
在合同拟制阶段明确了各方权利、义务和责任的边界后，接下来就是合同履行阶段，真正可能出问题的主要也就是这一阶段。为了能够减少相关争议纠纷的产生，咨询人还需要加强与各方在工作过程中的沟通。大家在讲到沟通的时候可能每个企业或者每个管理人员都有自己的理解，都有自己的方式。但是从法律风险防控的角度来看，真正有效的沟通不是口头的，而应当采取书面的形式，包括了单据、公函、会议纪要、电子邮件等等。尤其是在建设单位提出违法违规要求的时候，如果是以口头通知的，企业切忌口头交涉甚至直接执行，而是应当采用书面的形式留下痕迹。
第三，必要时咨询人可就相关问题的处理提请专家评估或专家论证。
如果建设单位提出了违法违规的要求并且坚持要求执行，我们作为咨询人也要尽量使双方的关系与合同的履行不陷入僵局，必要时可就相关问题要求进行专家评估或专家论证，以第三方的专业意见来拒绝或者修正建设单位的违法违规要求。作为业内人士，大家肯定对2010年发生的上海市静安区11.15高层住宅大火并不陌生。事故发生后，上海市人民政府印发了《进一步规范本市建筑市场加强建设工程质量安全管理若干意见》（沪府发〔2011〕1号），该意见提出了“建设单位要组织有关单位对工程建设过程中可能存在的质量安全重大风险进行全面评估，并将评估结论作为确定设计和施工方案的重要依据”、“建设单位应当根据实际情况对工程充分评估、论证，科学确定合理的施工工期”等要求。我们企业可以结合这些规定，对于合同履行过程中建设单位提出的不专业要求，提请第三方专家进行评估或论证，从而保证工作质量和自身权益。
综上，全过程工程咨询对于很多建设单位和咨询企业而言都是新的事物，在实务当中也确实有需要进行探索和磨合的事项。咨询企业在合同拟制阶段明确权利、义务和责任的条款，在合同履行阶段加强沟通、保留书面证据材料，就可以比较好地规制建设单位可能提出的违法违规要求。
答
这也是一个很好的问题，因为全过程工程咨询涵盖到的服务种类很多，各服务种类之间的特点不尽相同，有时候还有很大的差别，这种差别也体现到了费用支付方面的合同条款。在回答您的问题之前，其实我已经做过了功课，全过程工程咨询各项服务的支付条款基本上可以分为两类：
一类是勘察设计类。勘察设计类合同的费用计取方式与施工合同类似，常采用固定总价或者固定单价，费用支付也是相似的，一般是将费用支付分为实施前、实施中和实施后三个阶段。以《建设工程设计合同示范文本（房屋建筑工程）》（GF-2015-0209）为例，其通用合同条款10.3.1约定：“定金的比例不应超过合同总价款的20%。预付款的比例由发包人与设计人协商确定，一般不低于合同总价款的20%。”
10.4.1约定：“发包人应当按照专用合同条款附件6约定的付款条件及时向设计人支付进度款。”
10.5.1约定：“对于采取固定总价形式的合同，发包人应当按照专用合同条款附件6的约定及时支付尾款。”
10.5.2约定：“对于采取固定单价形式的合同，发包人与设计人应当按照专用合同条款附件6约定的结算方式及时结清工程设计费，并将结清未支付的款项一次性支付给设计人。”
以上就是勘察设计类服务费用支付的一个基本流程。
另一类是咨询监理类。咨询设计类的费用支付则与勘察设计类不同。《建设工程监理合同（示范文本）》（GF－2012－0202）》将支付酬金分为正常工作酬金、附加工作酬金、合理化建议奖励金额及费用，费用支付采用依申请支付方式，通用条件5.2约定：“监理人应在本合同约定的每次应付款时间的7天前，向委托人提交支付申请书。支付申请书应当说明当期应付款总额，并列出当期应支付的款项及其金额。”
《建设工程造价咨询合同（示范文本）（GF-2015-0212）》同样将支付酬金分为正常工作酬金、附加工作酬金、合理化建议奖励金额及费用，费用支付也采用依申请支付方式，通用条件5.2约定：“咨询人应在本合同约定的每次应付款日期前，向委托人提交支付申请书，支付申请书的提交日期由双方在专用条件中约定。支付申请书应当说明当期应付款总额，并列出当期应支付的款项及其金额。”细心的听众可以发现，监理和造价咨询的费用支付条款是非常相似的，连具体的条款编号都一样。
由于全过程工程咨询涵盖不同的服务种类，因此在拟制费用支付条款时要结合项目的实际情况进行考虑，从有利于咨询人的角度来看，当然最好是采取咨询监理类的费用计取方式，支付酬金包括正常工作酬金、附加工作酬金、合理化建议奖励金额及费用，同时还能采用勘察设计类的费用支付方式，建设单位在实施前、实施后、实施后都能获得酬金。不过这是一个理想的状态，实践中还是要和建设单位进行协商，争取能够获得最大的共识。至于费用支付条款的细节，咨询企业应关注以下三点：
第一是关于费用逾期支付的约定。
对此，《建设工程监理合同（示范文本）》（GF－2012－0202）》通用条件4.2.3约定：“委托人未能按期支付酬金超过28天，应按专用条件约定支付逾期付款利息。”
《建设工程造价咨询合同（示范文本）（GF-2015-0212）》4.1.3约定：“委托人未能按期支付酬金超过14天，应按下列方法计算并支付逾期付款利息。逾期付款利息=当期应付款总额×中国人民银行发布的同期贷款基准利率×逾期支付天数（自逾期之日起计算）。双方也可在专用条件中另行约定逾期付款利息的计算及支付方法。”
归纳这两条可以发现，延迟支付约定的关键在于延迟多少天数开始计算逾期利息、逾期利息的计算方式以及计算方法。
第二是关于费用争议部分的约定。
履约过程出现争议是很常见的，争议涉及到费用支付的可能性也很高，各合同示范文本也都有相应的条款。相比较而言，勘察设计类的合同示范文本对此约定得较为详尽，通用合同条款包括了和解、调解、争议评审、仲裁或诉讼、争议解决条款效力等。而咨询监理类的合同示范文本规制较为简略，《建设工程监理合同（示范文本）》（GF－2012－0202）》仅有协商、调解、仲裁或诉讼三项。具体的合同拟制中都可以结合项目具体情况参考，也可以在专用合同条款中进行更加详尽的约定。
第三是关于合同解除后费用计算的约定。
全过程工程咨询合同解除后，服务费用如何计算是一个对咨询人很重要的问题。虽然合同解除的情况较少发生，但是从风险防控的角度来看我们不能不详细考虑。特别是在建设单位违约的情况下，咨询企业应尽量约定有利于己方的条款。我们可以来看一下《建设工程设计合同示范文本（房屋建筑工程）》（GF-2015-0209）的对应条款，其通用合同条款14.1.1约定：“合同生效后，发包人因非设计人原因要求终止或解除合同，设计人未开始设计工作的，不退还发包人已付的定金或发包人按照专用合同条款的约定向设计人支付违约金；已开始设计工作的，发包人应按照设计人已完成的实际工作量计算设计费，完成工作量不足一半时，按该阶段设计费的一半支付设计费；超过一半时，按该阶段设计费的全部支付设计费。”这显然对咨询人非常有利，我们可以加以引用。
费用支付是关系到各方核心权益的条款，由于全过程工程咨询模式还在探索的实践过程中，企业在合同条款洽商和拟制的过程中可以先对相关的合同示范文本加以了解，熟悉服务项目的行业习惯，从而做到心中有数。
图片来源 | 摄图网
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