2012年9月21日，甲公司（发包人）与乙公司（承包人）签订《总包协议》，约定乙公司承包甲公司开发的某城中村改造项目，后双方因工程款等问题发生争议，于2019年2月21日上诉至最高人民法院。甲公司认为：依据双方《总包协议》签订时的《工程建设项目招标范围和规模标准规定》规定，案涉工程属于必须招投标项目，但实际并未进行招投标，因违反法律的强制性规定，故应属无效合同，乙公司依据上述合同及协议要求甲公司支付工程款、停窝工损失及违约金等费用，没有任何事实和法律依据，不应支持。乙公司则认为：《工程建设项目招标范围和规模标准规定》已经废止，应当适用现行有效的《必须招标的工程项目规定》，根据该规定，案涉工程不属于必须招投标的项目，因此，即便未履行招投标的程序，双方签订的《总包合同》依然应当认定有效，甲公司应当支付工程款、停窝工损失及违约金等费用。
2018年3月27日，《必须招标的工程项目规定》（中华人民共和国国家发展和改革委员会令第16号）发布，自2018年6月1日起施行；《工程建设项目招标范围和规模标准规定》（中华人民共和国国家发展和改革委员会令第3号）则于《必须招标的工程项目规定》施行之日废止。
《必须招标的工程项目规定》与《工程建设项目招标范围和规模标准规定》相对比，大幅缩小了招投标的范围，例如“商品住宅，包括经济适用住房”不再被纳入必须招投标项目的范围。
前述规定均系根据《招标投标法》第三条的规定制订，违反该规定，依法应当招标而未招标的工程项目所签订的施工合同，因违反《合同法》第五十二条第五项的规定而无效。
由此，便导致了一个法律适用衔接的问题。如某一工程项目，发承包双方未经招投标签订了《施工合同》，该项目依据《工程建设项目招标范围和规模标准规定》，其属于法必招项目；依据《必须招标的工程项目规定》，则属于非法必招项目。合同签订在《必须招标的工程项目规定》施行前，但诉讼争议发生在其施行后，或诉讼争议未审结前，《必须招标的工程项目规定》已经施行。若《必须招标的工程项目规定》具有溯及力，则就该项目签订的施工合同有效；否则，依据合同签订时的规定，施工合同则无效。
然而，截至目前，并无《必须招标的工程项目规定》在法律适用中溯及力的相关规定，由此便导致了司法审判实践中出现了完全相反的裁判观点。
观点一：因应招投标而未进行招投标而导致无效的施工合同，《必须招标的工程项目规定》不能补正其效力。主要理由如下：
1、《立法法》第93条规定，“法律、行政法规、地方性法规、自治条例和单行条例、规章不溯及既往”，此为法不溯及既往原则的直接规定。作为一项基本法律原则，法不溯及既往体现了对法律主体信赖利益的保护。需要注意的是，《立法法》将本条规定置于“适用与备案”一章，说明其是关于法律适用的规定，并非立法的规定。
2、《立法法》第93条亦规定：“但为了更好地保护公民、法人和其他组织的权利和利益而作的特别规定除外。”因此，法律规定是否具有溯及力，应有明确的规定，否则不应任意地扩大其适用范围。
3、任何法律文件都有一定的效力范围。法律自施行之日起生效，到被废止时失效，对于其生效之前的事实不具有约束力。如果法律文件可以适用于其发布前的争议问题，则将会使当事人之间的法律关系处于不可预测的状态，不利于法律关系的稳定，也有损法的权威性。
案号：河南省鹤壁市中级人民法院（2019）豫06民终707号
一审法院观点：启益公司与鹤壁升融公司于2013年4月28日签订的《建设工程施工合同》无效。启益公司认为按照2018年3月27日国家发改委公布的《必须招标的工程项目规定》，本案所涉建设工程不是必须招标的工程项目。因2018年3月27日国家发改委公布的《必须招标的工程项目规定》是规范2018年6月1日后工程项目的招标活动。本案所涉合同是2013年4月28日启益公司与鹤壁升融公司签订，应适用2000年5月1日原国家发展计划委员会发布的《工程建设项目招标范围和规模标准规定》，故启益公司的该项主张，不予采纳。
二审法院观点：关于上诉人启益公司所提出的启益公司与鹤壁升融公司签订的《建设工程施工合同》不属于必须进行招标的项目，合同依法有效的上诉理由。本案中，启益公司与鹤壁升融公司于2013年4月28日签订了《建设工程施工合同》，是否必须招投标，应适用当时施行的法律法规、规章的规定，2018年3月27日国家发改委公布的《必须招标的工程项目规定》在合同签订时并未施行，一审法院依照相应法律规定认定本案《建设工程施工合同》无效并无不当。上诉人启益公司的该项上诉理由不能成立，本院不予支持。
观点二：因应招投标而未进行招投标而导致无效的施工合同，《必须招标的工程项目规定》可以补正其效力。主要理由如下：
1、建设工程领域的法律法规存在着合同效力补正的情形，如《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》（以下简称“《建设工程司法解释一》”）第五条规定：“承包人超越资质等级许可的业务范围签订建设工程施工合同，在建设工程竣工前取得相应资质等级，当事人请求按照无效合同处理的，不予支持。”由此可以看出，我国法律在建设工程法律领域，在尽量减少如因资质要求等行政许可层面原因带来的合同无效化的情形。
2、在不损害公共利益和公共安全的前提下，在现有规定可以适用的情形下，将其适用于既往签订的合同，有利于最大限度尊重当事人的真实意思，符合《立法法》“有利追溯”的精神。
案号：云南省高级人民法院（2015）云高民一初字第28号
法院认为：涉案项目标的为超高层、高层住宅、裙房商业楼、学校，并不属于《招标投标法》第三条第一款（一）项规定的必须进行招标的项目。虽然《必须招标的工程项目规定》和《必须招标的基础设施和公用事业项目范围规定》自2018年6月1日和2018年6月6日起才施行，但将该原则适用于既往签订的合同，有利于最大限度尊重当事人的真实意思，且并无证据证明适用的结果将损害公共利益和公众安全。
案号：湖北省高级人民法院（2019)鄂民终504号
一审法院认为：《中华人民共和国招标投标法》第三条规定：“在中华人民共和国境内进行下列工程建设项目包括项目的勘察、设计、施工、监理以及与工程建设有关的重要设备、材料等的采购，必须进行招标：（一）大型基础设施、公用事业等关系社会公共利益、公众安全的项目；……。”《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条：“建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当根据合同法第五十二条第（五）项的规定，认定无效：（三）建设工程必须进行招标而未招标或者中标无效。”本案中，涉案建设工程项目属于关系社会公共利益、公众安全的商品房住宅项目，依法属于必须招投标的工程，藻林公司与中韬公司签订的《荆州“尚上名筑”工程项目承包施工合同》未经过公开的招投标程序，因违反法律法规强制性规定而无效。
二审法院认为：2018年6月6日，国家发展改革委发布《必须招标的基础设施和公用事业项目范围规定》的通知；其中，第二条列举的必须招标的范围里房地产住宅项目不在其中；该规定于2018年6月6日起施行。综上，本案案涉工程施工承包合同应当认定为有效合同，一审适用法律不当，应当予以纠正。
【其他参考案例】
1、海天建设集团有限公司、云南金丰谷置业有限公司建设工程施工合同纠纷二审、案号：最高人民法院（2018）最高法民终475号。
2、湖北桂乡建筑安装工程有限责任公司、湖北雍景房地产开发有限公司建设工程施工合同纠纷二审、案号：湖北省赤壁市人民法院（2016）鄂1281民初1444号。
综合当前建设工程领域的大环境来看，笔者基本认同前述第二种观点，即因应招投标而未进行招投标而导致无效的施工合同，《必须招标的工程项目规定》可以补正其效力。具体理由如下：
在实践走在立法前面的当下，对“法不溯及既往”原则的排除适用应当更加灵活，而非必须以有明确的关于溯及力的规定为前提。
《立法法》第93条规定：“法律、行政法规、地方性法规、自治条例和单行条例、规章不溯及既往，但为了更好地保护公民、法人和其他组织的权利和利益而作的特别规定除外。”
该条明确了“法不溯及既往”的基本原则和“有利追溯”的特例。但该特例的前提是存在“特别规定”。但是在法律文件的制定、颁布、施行等均滞后于司法实践的今天，对“有利追溯”的前提可予以一定程度放宽，在满足“新的规定较旧的规定能更好的保护公民、法人和其他组织权利和利益”的前提下，可以适用新的规定，而不再适用旧的规定。
本文所讨论的《必须招标的工程项目规定》，依据其确定工程是否属于法必招项目，继而判定合同效力，更有利于明确合同双方的权利义务，依法判决，符合《立法法》第93条的精神。
我国法律法规、司法审判对合同效力的价值取向为尽量减少合同的无效化。
《合同法司法解释一》（法释[1999]19号）第三条规定，“人民法院确认合同效力时，对合同法实施以前成立的合同，适用当时的法律合同无效而适用合同法合同有效的，则适用合同法。”
今年前不久新公布的《全国法院民商事审判工作会议纪要》（法[2019]254号）亦规定：“4、民法总则施行前成立的合同，根据当时的法律应当认定无效，而根据民法总则应当认定有效或者可撤销的，应当适用民法总则的规定。”
《民法总则》与《合同法》作为民商事领域的两部基本法，都对其颁布前无效的合同进行了效力补正，可以窥见我国法律法规、司法审判中的对于合同效力的价值取向是尽量减少合同的无效化，保障合同的有效性。
由此，《必须招标的工程项目规定》也应当遵从该精神和价值取向，可以对其发布前的无效合同进行效力补正。
适用《必须招标的工程项目规定》，有利于最大限度尊重当事人的真实意思，符合诚实守信原则，更有利于保障交易的稳定与高效；亦更彰显公平原则。
（1）不同于公法领域的从旧兼从轻原则，在私法领域，民商事合同的双方为同等地位的当事人，上述原则不再有适用的基础，因此应当适用诚实守信、促进交易、保障公平等原则。
而《建设工程施工合同》属于商事合同，对于稳定、效率的要求更高于公平。因此，在法律层面，应当给予双方当事人真实的意思表示足够的尊重，才能更好的保证商事合同的效率。因《招标投标法》介于私法与公法之间，其中的部分规定直接涉及建筑项目的发承包交易，若过多的因其而导致施工合同无效，则不利于交易的稳定和灵活，不利于市场经济的发展。因此，我国法律在逐步放开对市场交易的过多管控，《必须招标的工程项目规定》亦是在该背景下发布施行。
在前述背景和价值取向下，允许《必须招标的工程项目规定》对既往施工合同之效力进行补正，才更符合商事交易中的契约精神，亦即我国法律中诚实信用的基本原则，更利于经济市场的稳定与高效。
（2）另，结合建设工程司法审判实践，我们不难发现，主张合同无效的一方，或多或少都是为了规避可以直接计算的违约责任等不利于其的合同约定，一旦合同无效后，或其承担的责任将远远小于合同有效情形下的责任，反而使得既往违法行为方变相获益，有违公平原则。因此，依据《必须招标的工程项目规定》，减少施工合同的无效化，则更彰显了公平原则。
题图来源 | 摄图网
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