欢迎咨询朱树英主任团队 电话：13585810610 邮箱：zhshyzl@jianwei.com 对于工程造价事项，整个《建筑法》只在第18条原则作出规定：“建筑工程造价应当按照国家有关规定，由发包单位与承包单位在合同中约定。公开招标发包的，其造价的约定，须遵守招标投标法律的规定。 发包单位应当按照合同的约定，及时拨付工程款项。”寥寥数语完全无法适应现实中纷繁复杂的造价事务，设置造价专章已经成为最新的《建筑法》修订工作的当务之急。此前，我们已在5月25 日的建纬公众号中通过《〈建筑法〉修订应专章设定“工程造价”条款》一文进行了综述，又在《修改〈建筑法〉应对固定价格合同设定相关规定》里专门讲了固定价的问题。 除了固定价问题，垫资同样是行业内外都特别关注问题。工程垫资，一般是指工程承、发包人在合同约定，不要求发包人先支付工程款或者支付部分工程款，而是利用承包人自有资金先进场进行施工，待工程施工到一定阶段或者工程全部完成后，由发包人支付垫付的工程款项。垫资问题之所以显得突出，很大程度是因为垫资源于承包人为获得工程项目的权宜之计，随之而来的问题是承包人的工程垫资款不能适应工程的正常进行，或者因发包人不能按合同约定及时支付工程进度款，由此引起一系列的矛盾或争议。尽管《建筑法》仅仅在第18条提及工程造价，也在第二款专门强调了“发包单位应当按照合同的约定，及时拨付工程款项”，但此规定根本不能解决垫资的相关问题。由此可见，立法部门对于及时拨付工程款的重要性是有深刻认识的，对于发包单位保障建设资金的义务也有所要求，但立法的不明确、不具体、没有针对性，对工程垫资客观上无所制约，以至于导致拖欠工程款的情形日趋严重。因此，面对当前整个行业内仍然突出且争议较大的工程垫资现象，我们完全有必要在《建筑法》修改时专章设置造价条款，并对工程垫资行为进行有效的引导和规制。 《建筑法》制定于九十年代，当时建筑安全质量事故的频频发生直接危害到了人民群众的财产和生命安全，社会各界都强烈要求保证和提高建筑工程质量，防止质量安全事故，还用房者一个安心。有鉴于此，《建筑法》的立法工作特别强调“不但应当制定建筑法，并且在立法中要把重点放在保障建筑工程的质量与安全上”，整部法律将重点完全地倾斜在了建筑质量安全方面，立法的偏颇造成缺乏对工程造价事务的规范管理和责任追究，对于工程项目的垫资现象，仅仅是第18条第二款的一句话：“发包单位应当按照合同的约定，及时拨付工程款项”，在实践中难以实际执行和操作。 而工程行业的垫资现象由来已久，国家和社会各界的关注也是持续不断。早在1996年，建设部、国家计委和财政部就曾联合发布过《关于严格禁止在工程建设中带资承包的通知》（建建〔1996〕第347号），文件规定的禁止垫资的范围是所有的建设工程。遗憾的是其中一些当时行之有效的规定并未能被《建筑法》吸收转化，未能有效遏制以垫资形式恶意拖欠工程款的现象。《建筑法》施行后，拖欠工程款和农民工工资的情况引起了立法部门的重视。2003年10月，全国人大常委会执法检查组《关于检查〈中华人民共和国建筑法〉实施情况的报告》指出，《建筑法》实施中还存在一些不容忽视的问题，其中很重要的一点就是“拖欠工程款和农民工工资严重”：“各地反映，当前拖欠建筑工程款相当普遍，并且呈逐年上升趋势。据建设部提供的数字，到2002年，全国建设单位累计拖欠施工企业工程款达3365亿元，相当于当年建筑业总产值的19.6%。从检查的5省看，2002年，工程款累计拖欠额分别相当于本省建筑业总产值的12.2%至33.9%。”此后，2006年，建设部、国家发展和改革委员会、财政部、中国人民银行又发布了《关于严禁政府投资项目使用带资承包方式进行建设的通知》（建市〔2006〕6号），这个文件把禁止垫资圈定在政府投资项目范围内，其中第1条即强调：“政府投资项目一律不得以建筑业企业带资承包的方式进行建设，不得将建筑业企业带资承包作为招投标条件；严禁将此类内容写入工程承包合同及补充条款”。 虽然国家出台了一系列的政策文件，但是现实当中垫资的情况却愈演愈烈。近年来，建设工程类的诉讼案件数量与日俱增，其中有相当的数量和工程垫资有关。研究工程垫资甚至成为业界“显学”，在某国内知名文献网站以“工程、垫资”作为主题关键词进行搜索，会出现四十多页近千条的搜索结果，最早一篇的时间为1994年6月，垫资的时间跨度之长、在实践情况中之普遍由此可见一斑。之所以会出现这样的现象，原因当然是复杂的，而其中很重要的一点则在于《建筑法》相关条款的缺失，导致缺乏高层级的法规对此进行引导和制约。
法律层面的缺失，使得引导和规制工程垫资缺乏依据，但现实当中这一现象又相当广泛，极易引发争议纠纷，而且无论是金额还是社会影响程度都越来越大，直接关系到各方的经济利益，这就促使国家行政管理部门和司法机关出台相关政策文件和规定，弥补法律层面监管和裁判依据的不足：
2004年10月20日，财政部和原建设部联合发布了《建设工程价款结算暂行办法》（财建〔2004〕369号），该办法是对工程造价活动进行全过程的管理，包括了第一章“总则”、第二章“工程合同价款的约定与调整”、第三章“工程价款结算”、第四章“工程价款结算争议处理”、第五章“工程价款结算管理”、第六章“附则”，且开篇第二条就明确了“凡在中华人民共和国境内的建设工程价款结算活动，均适用本办法。国家法律法规另有规定的，从其规定。”该办法的施行，使得财政和住建等行政管理部门遏制因垫资导致的恶意拖欠工程款现象、维护整个行业正常的市场秩序有了抓手。只可惜这个重要的规定层级不高，不能作为法律根据在实践中依法实施。
同年10月25日，最高人民法院发布了《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》（下称《施工合同司法解释一》），并于2005年1月1日正式施行。《施工合同司法解释一》第6条是对于垫资行为的专门规定：“当事人对垫资和垫资利息有约定，承包人请求按照约定返还垫资及其利息的，应予支持，但是约定的利息计算标准高于中国人民银行发布的同期同类贷款利率的部分除外。当事人对垫资没有约定的，按照工程欠款处理。当事人对垫资利息没有约定，承包人请求支付利息的，不予支持。”该条款对垫资网开一面，并未全面禁止，只是明确“垫资原则上按有效处理”，但并未明确“原则上”所指何为，但条款确定了现实中法院裁判工作当应当如何处理垫资款以及计算利息的方式，对于定纷止争和保护各方利益、特别是施工企业的权益起到了一定的积极作用。
2006年1月4日，原建设部、国家发展和改革委员会、财政部、中国人民银行联合发布的《关于严禁政府投资项目使用带资承包方式进行建设的通知》（建市〔2006〕6号）对于使用带资承包的政府投资项目规定了再次作为较为严厉的处罚措施：“对于使用带资承包方式建设的政府投资项目，一经发现，有关部门要按照有关法律法规对该建设单位进行查处并依法进行行政处罚；建设等部门应停止办理其报建手续，对该项目不予竣工验收备案；发展改革等有关部门对该单位新建项目给予制约；对于在工程建设过程中抽逃资金的，财政部门要立即停止该项目的资金拨付。有关部门要建立健全建筑业企业不良信用档案制度，对于违反规定的企业，给予相应处罚。……银行等金融机构应加强对建设项目的授信审查和贷款管理，在借款合同中明确约定不得利用银行贷款带资承包政府投资项目。……”
2011年6月24日，住房和城乡建设部《关于进一步加强建筑市场监管工作的意见》（建市〔2011〕86号）则是从一般较少关注的劳务分包单位垫资的角度进行监管，其第五条规定：“施工总承包单位不得要求劳务分包单位垫资承包，不得拖欠劳务分包单位的劳务费用。用工单位要依法与劳务人员签订规范的劳动合同。用工单位对内部用工管理、持证上岗作业和劳务人员工资发放负直接责任，并要按月或按合同约定及时支付劳务人员工资，不得以任何理由拖欠劳务人员工资。”
2013年12月11日，住房和城乡建设部所发布的《建筑工程施工发包与承包计价管理办法》（住房和城乡建设部令第16号）以加强预付款、进度款管理的方式规制，其第15条规定：“发承包双方应当根据国务院住房城乡建设主管部门和省、自治区、直辖市人民政府住房城乡建设主管部门的规定，结合工程款、建设工期等情况在合同中约定预付工程款的具体事宜。预付工程款按照合同价款或者年度工程计划额度的一定比例确定和支付，并在工程进度款中予以抵扣。”
2018年12月29日，最高人民法院发布了《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》（下称《施工合同司法解释二》），并于2019年2月1日起正式施行。《施工合同司法解释二》并未如《施工合同司法解释一》直接对垫资行为进行了规定，但其第1条第二款“招标人和中标人在中标合同之外就明显高于市场价格购买承建房产、无偿建设住房配套设施、让利、向建设单位捐赠财物等另行签订合同，变相降低工程价款，一方当事人以该合同背离中标合同实质性内容为由请求确认无效的，人民法院应予支持。”从另一角度明确当事人对变相降低工程价款的行为可以请求法院确认无效。
2019年6月20日，住房和城乡建设部、国家发展和改革委员会、财政部、人社部、中国人民银行、中国银行保险监督管理委员会联合发布了《关于加快推进房屋建筑和市政基础设施工程实行工程担保制度的指导意见》（建市〔2019〕68号）第三条明确了“加强建筑市场监管。建设单位在办理施工许可时，应当有满足施工需要的资金安排。政府投资项目所需资金应当按照国家有关规定确保落实到位，不得由施工单位垫资建设。对于未履行工程款支付责任的建设单位，将其不良行为记入信用记录。”
上述有关主管部门和最高人民法院先后做出的一系列规定，都难以在《建筑法》中找到上位法的依据，这是《建筑法》修改时不得不面对并必须认真解决的重大立法课题。
虽然行政管理部门的部门规章、政策性文件和最高人民法院的司法解释在引导工程垫资行为、遏制因为垫资导致的恶意拖欠工程款方面提供了一系列的规定，但其本身还是存在局限性的、是没有直接的法律依据的。部门规章、政策性文件的局限性主要在于本身层级太低，仅仅是这一级别的规定，对于通过垫资恶意拖欠工程款的行为常表现出缺乏制约的情况；而最高人民法院的司法解释主要用于法院对施工合同纠纷进行裁判的过程，并不能主动适用于工程行业的市场管理工作，也不能直接作为行政监督管理部门的执法依据。因此，完全有必要在本次《建筑法》修订工作专章分节设定工程造价条款时考虑到对垫资行为的引导和规制。建议具体修订过程中应注意以下三点：
1、应考虑到整个行业当中工程垫资行为的复杂性和多样性，使得《建筑法》修订工作当中相关条款的设置落到实处。
从垫资的时间及程度上讲，工程垫资形式有以下四种：第一种是带资施工，亦可称之为前期垫资形式，主要表现为由承包人垫付预付款或部分进度款，在工程进行到一定阶段（通常是基础零后），承包人通过进度款的形式收回已经垫付的全部或部分资金。第二种是形象节点付款，亦可称之为阶段性垫资，主要表现为承包人以自有资金完成节点工程如基础工程、主体结构工程、装饰工程时，发包人在扣除约定的用于保修等事项的比例后支付相应部分的工程价款。第三种是低比例形象进度付款，亦可称为按进度款比例垫资，系指承包人在完成阶段性施工或节点工程施工后，发包人仅以较低的比例支付工程价款，使承包人不但拿不到前一施工阶段的进度款，而且继续对随后的工程进行垫资施工。第四种是工程竣工后付款，此种方式亦可称为完全垫资，或100%的垫资施工，指承包人在前期的开工及整个工程施工过程中，需完全依靠自有资金完成工程，待工程竣工后才能够期冀得到工程价款。
从垫资用途上讲，分为以下四种形式：第一种是垫付用于建设工程的设备、材料采购；第二种是垫付工程施工的人工工资和社会保障等费用；第三种是垫付手续费用，如由承包人代办施工许可证并垫付相关费用；第四种是承包人向发包人支付工程抵押金或质量保证金等。
从垫资实现手段上讲，有两种形式：一种是资金形式，俗称“硬垫”，即承包人先打款给发包人，然后发包人再将这笔款项转给承包人，走一个发包人支付施工款的形式，实质上这笔款项是承包人自己的。另一种形式是以实物垫资，俗称“软垫”，即承包人出资购买或利用自己的设备、材料进场施工，待施工到建筑物的一定部位后，发包人才开始付款。
由此可见，现实当中的垫资行为形态各异、不一而足。在《建筑法》修订工作过程中，应重点针对通过工程垫资形式恶意拖欠工程款的情况，使得相关条款规范建筑行业市场秩序的作用落到实处。
2、尤其应注意政府投资项目垫资行为的危害性，将《政府投资条例》等法规中规制垫资行为的条款上升到《建筑法》修订范围。
政府投资项目中的垫资现象危害极大，2003年10月的全国人大常委会执法检查组《关于检查〈中华人民共和国建筑法〉实施情况的报告》即指出：“值得注意的是，政府投资工程形成的拖欠，严重损害了政府形象，助长了拖欠之风的蔓延。” 2006年，建设部、国家发展和改革委员会、财政部、中国人民银行又发布了《关于严禁政府投资项目使用带资承包方式进行建设的通知》（建市〔2006〕6号），但现实工作当中效果并不显著，主要原因在于这是几个部门联合下发的通知，而根据《合同法》第五十二条的规定“有下列情形之一的，合同无效：……（五）违反法律、行政法规的强制性规定。”，违反本通知的精神并不会导致包括垫资条款在内的合同无效，因此难以有效维护政府投资项目承包人的利益。这种情况在《政府投资条例》出台后终于得到了本质性的改观。
2019年7月，《政府投资条例》（国务院令第712号）正式施行。作为我国政府投资领域专门规范政府投资的第一部行政法规，《政府投资条例》解决了之前政府投资管理缺乏上位法，以及现行行政规章、规范性文件权威性不足、指导性不够、约束性不强的问题，其中第22条、第34条这两条都明文禁止政府投资项目，第22条规定：“政府投资项目所需资金应当按照国家有关规定确保落实到位。政府投资项目不得由施工单位垫资建设。” 第34条规定：“项目单位有下列情形之一的，责令改正，根据具体情况，暂停、停止拨付资金或者收回已拨付的资金，暂停或者停止建设活动，对负有责任的领导人员和直接责任人员依法给予处分：……（五）要求施工单位对政府投资项目垫资建设；……”。
除此之外《政府投资条例》还通过保障政府投资项目资金来源的方式来杜绝垫资现象，其第5条规定：“政府投资应当与经济社会发展水平和财政收支状况相适应。国家加强对政府投资资金的预算约束。政府及其有关部门不得违法违规举借债务筹措政府投资资金。” 第11条规定：“投资主管部门或者其他有关部门应当根据国民经济和社会发展规划、相关领域专项规划、产业政策等，从下列方面对政府投资项目进行审查，作出是否批准的决定：……（二）可行性研究报告分析的项目的技术经济可行性、社会效益以及项目资金等主要建设条件的落实情况；……” 第16条规定：“政府投资年度计划应当明确项目名称、建设内容及规模、建设工期、项目总投资、年度投资额及资金来源等事项。” 第19条规定：“财政部门应当根据经批准的预算，按照法律、行政法规和国库管理的有关规定，及时、足额办理政府投资资金拨付。”《政府投资条例》从源头禁止政府投资项目垫资行为的立法思路在《建筑法》修订工作中可以进行参考和借鉴。
3、不宜一概否定工程垫资行为的合法性，在避免恶意拖欠工程款的前提下，通过《建筑法》修订工作引导企业投资项目当中的垫资行为，促进整个行业的正当竞争。
如前所述，对于政府投资项目中的垫资行为，《政府投资条例》已经明文禁止。而对于企业投资项目中的垫资行为，目前行业内对此还存在一定程度上的争议：
第一种观点是企业投资项目中的垫资行为同样应当禁止。《建筑法》第18条第二款明文规定：“发包单位应当按照合同的约定，及时拨付工程款项。” 《建设工程价款结算暂行办法》（财建〔2004〕369号）、《建筑工程施工发包与承包计价管理办法》（住房和城乡建设部令第16号）也都强调了发包人应按照预付款、进度款、结算款的流程一步一步地向承包人支付工程款项，这些规定都没有将政府投资项目和企业投资项目在付款方面区别对待。而且，《施工合同司法解释二》第1条第二款所规定变相降低工程价款的行为中虽未直接列入垫资行为，但实际上垫资行为使承包人承担了较重的时间成本和资金压力却也是现实，这并不因项目到底是政府投资项目或者企业投资项目而改变。因此，对于企业投资项目而言，垫资行为同样应当禁止，至少是不应在鼓励范围之内。
另一种观点则认为企业投资项目的垫资行为属于一种正常的商业行为。一方面，企业投资项目的工程垫资不必然地导致工程款的拖欠。垫资施工在国外早已成为惯例，并未因此而出现严重的工程款拖欠问题。国内许多民营企业近年来垫资施工的比例亦有越来越多的趋势，有的企业甚至达到了100%的垫资。好多企业除了一些正常的债务纠纷外，垫资问题并未给其正常经营带来难堪。可见工程垫资本身与工程款的拖欠并无必然的因果关系，造成工程款拖欠的根本原因除却建设单位的因素外，亦归因于施工企业的制度建设和制度运行。从一些成功的民营企业的情况看，他们都有一整套防范垫资风险、防止垫资演变为拖欠款的方法，所以敢于大胆地垫资，也能够驾驭垫资后出现的种种问题。而有些企业，其本身没有一种行之有效的防范垫资风险的机制，对垫出的大笔资金如何回收也往往没有足够的得力措施，在此情况下，垫资就很有可能会产生深度的工程款拖欠。所以，在企业投资项目领域，只要不是恶意拖欠，企业投资项目合同各方的民事行为不宜直接干预。另一方面，工程垫资是承揽企业投资项目的一种有力手段。在目前的市场条件下，虽然工程垫资这种方式对于大多数承包人而言有些无奈，但对于部分承包人而言却是展示实力、承揽工程、在合同洽谈中加重自身法码的一个有力的武器。一些实力雄厚的建筑企业，为了在竞争中击败对手、拿到合同，往往不惜采用各种手段，压低报价、垫资施工均是其方式之一。中小建筑企业为了生存，也不惜以向银行贷款为代价用垫资方式参与竞争。另外，我国已经将国门打开，外国建筑企业能够有条件地进入中国建筑市场，而进来的无一不是垫资施工的能手，如果国内建筑企业不将垫资施工作为搞活经营的手段，则势必会很难与外国建筑企业竞争，而有序竞争肯定是我国企业竞争力的必由之路。
在当前市场充分竞争和国内外交流日益频繁的情况下，对企业投资项目的工程垫资行为合法性不应“一刀切”，在避免恶意拖欠工程款的前提下，通过修订《建筑法》来引导企业投资项目当中的垫资行为、促进整个行业的正当竞争是一种从根本上解决相关争议的途径。
题图来源 | 摄图网
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