张志国 上海市建纬律师事务所工程总承包业务部律师助理，吉林大学法律硕士，二级建造师，具备近4年的建筑企业工程造价工作经验。现专注于为大型建筑企业、设计单位提供工程总承包与建设工程相关法律服务。
2020年9月29日，四川省水利厅发布《深化水利工程建设改革稳步推行水利建设项目工程总承包指导意见（试行）》（以下简称“《四川水利意见》”），用以指导该省在水利建设领域推行工程总承包模式。因水利工程具有公益性，多为政府投资项目或由政府主导，所以该指导意见在适用范围上也明确，适用于四川省内政府投资水利建设项目的工程总承包活动，其他水利建设项目可参照执行。
与房屋建筑和市政基础设施建设项目相比，水利建设项目因其复杂性和特殊性，在推行工程总承包模式政策方面不仅数量较少，也较为滞后，且已发布的相关政策也多停留在试行阶段。目前全国发布与水利建设项目工程总承包的省份如下表所示：
发文时间 | 文件名 | 省份 | 文号 |
2008.9 | 关于印发《广东省水利建设工程总承包（试点）暂行办法》的通知 | 广东 | 粤水建管〔2008〕274号 |
2012.2 | 福建省水利厅关于印发《福建省水利建设工程总承包(试点)暂行办法》的通知 | 福建 | 闽水建设〔2012〕18号 |
2012.8 | 关于印发《广东省水利厅关于水利工程建设项目设计采购施工总承包的指导意见》的通知 | 广东 | 粤水建管〔2012〕145号 |
2014.5 | 关于印发《云南省水利建设工程设计采购施工总承包指导意见》的通知 | 云南 | 云水建管〔2014〕45号 |
2015.6 | 《关于开展水利工程建设项目设计施工总承包（试点）工作的通知》 | 内蒙古 | |
2016.6 | 湖北省水利厅关于印发《湖北省水利建设项目工程总承包指导意见(试行)》的通知 | 湖北 | 鄂水利函〔2016〕328号 |
2017.7 | 甘肃省水利厅关于印发《省水利厅关于规范水利工程建设项目总承包的指导意见》的通知 | 甘肃 | 甘水建管〔2017〕219号 |
2018.6 | 江西省水利厅关于印发《江西省水利建设项目推行工程总承包办法（试行）》的通知 | 江西 | 赣水建管字〔2018〕35号 |
2018.8 | 广西壮族自治区水利厅关于印发《广西壮族自治区水利建设项目工程总承包指导意见（试行）》的通知 | 广西 | 桂水规范〔2018〕4号 |
2019.1 | 山东省水利厅关于印发《山东省水利工程建设项目设计施工总承包指导意见(试行)》的通知 | 山东 | 鲁水规字〔2019〕1号 |
2019.4 | 关于印发《安徽省水利建设项目工程总承包工作意见（试行）》的通知 | 安徽 | 徽水建函〔2019〕367号 |
2020.9 | 深化水利工程建设改革稳步推行水利建设项目工程总承包指导意见（试行） | 四川 |
注：上述列表统计来源于网络查询，未涵盖征求意见稿以及地市级相关水利建设项目工程总承包政策。
《四川水利意见》作为发布时间晚于《政府投资条例》和《房屋建筑和市政基础设施建设项目工程总承包管理办法》（以下简称“《管理办法》”）的政策观察样本，其诸多规定结合该省水利工程建设实际，一方面吸收了《管理办法》的相关规定；另一方面也体现了水利建设项目本身的特点，对在水利建设领域推行工程总承包模式有着较大的实践参考价值。本文试结合《政府投资条例》以及《管理办法》等法律规范的规定，对该指导意见从发包范围、发包阶段、资质、计价、风险分担、管理等方面作简要对比分析。
该条规定结合第八条关于工程总承包单位应当具有与工程规模相适应的工程勘察资质的要求，可以看出该指导意见明确提出可将勘察纳入工程总承包发包范围，这与《管理办法》定义的工程总承包是“对工程设计、采购、施工或者设计、施工等阶段实行总承包”的规定存在差异。《管理办法》出台之前，在房建和市政工程总承包领域，关于是否将勘察纳入工程总承包发包范围的讨论由来已久。《管理办法》出台后，虽未明确禁止，但从《管理办法》本身对工程总承包的定义可以看出，并不鼓励将勘察阶段纳入工程总承包的发包范围。这是因为将勘察纳入发包范围后，一旦地质条件与预期发生较大差异，将带来大量不可控的工期、价格、质量风险，且在工程总承包固定总价模式下往往会引起发承包双方之间的巨大争议。而若在勘察阶段完成之后发包，由于房建和市政工程建设区域固定，地质条件相对容易明确，项目本身面临的因地质条件变化带来的不可控风险会显著降低。
与房建和市政工程项目不同，水利建设项目往往绵延数十公里，甚至数百公里，面临着复杂多变的地质地貌，通常存在大量的地下工程、穿河工程、穿公路工程、穿铁路工程等情形，相对而言，勘察与设计关系更为密切，且水利工程在可研阶段、初步设计阶段、施工图设计阶段通常都伴随着不同深度的勘察，随着设计深度的加深，勘察也会更加详细。因此在传统施工总承包模式下，水利建设项目的勘察设计通常由同一单位实施。基于水利建设项目的此项特点，且考虑到在实践中也大量存在将勘察纳入发包范围的水利建设工程总承包项目实例，《四川水利意见》将勘察纳入工程总承包发包范围也不难理解。
但需要指出的是，纳入工程总承包发包范围的勘察也应区分发生于哪个阶段的勘察，这一点也与工程总承包的发包阶段相关，需结合《四川水利意见》第五条的规定加以分析。
本条规定与《政府投资条例》第九条规定的政府投资项目“项目单位应当编制项目建议书、可行性研究报告、初步设计，按照政府投资管理权限和规定的程序，报投资主管部门或者其他有关部门审批”以及《管理办法》第七条“采用工程总承包方式的政府投资项目，原则上应当在初步设计审批完成后进行工程总承包项目发包”的规定一脉相承，均强调原则上政府投资工程总承包项目的发包阶段应在初步设计审批完成之后。从政府投资项目控制投资概算角度，强调政府投资工程总承包项目在初步设计审批完成之后发包的合理性无需赘言；另一方面，从分配发承包双方风险以及平衡双方利益角度而言，在初步设计审批完成之后发包也更为公平合理。
对水利建设项目而言，若建设单位需在初步设计审批完成后发包，则意味着为完成初步设计所必须的此阶段的勘察也需由建设单位完成。那么再回到《四川水利意见》第二条将勘察纳入发包范围的规定，就可以理解为此处的勘察应为发生于初步设计完成之后，与施工图设计阶段深度相符的勘察。
本条是关于工程总承包单位资质的规定，要求工程总承包单位应当同时具有与工程规模相适应的“三资质”：工程勘察资质、设计资质和施工资质，或由具有相应资质的勘察设计单位和施工单位组成的联合体。比起《管理办法》的规定增加了一个勘察资质，这也与前文将勘察纳入发包范围的规定相呼应。本条规定还鼓励勘察设计单位作为联合体的牵头单位，这也与《管理办法》“应当根据项目的特点和复杂程度，合理确定牵头单位”的规定有所区别。
另外，本条在表述上将勘察和设计作为一个整体进行表述，原因或许是基于上述水利建设项目勘察和设计紧密关联的特点，以及水利行业同时具备勘察资质和设计资质的勘察设计企业不在少数的现状，但这并不意味着本条规定中联合体的组成单位“勘察设计单位”仅能为一家同时具备勘察资质和设计资质的单位，原则上联合体可分别由具有相应资质的勘察单位、设计单位、施工单位共同组成。为避免理解上的歧义，此处“勘察设计单位”分开表述更为妥当。
本条是关于工程总承包计价方式的规定，规定工程总承包可根据项目实际情况，采用总价合同或总价控制、单价结算合同方式。赋予项目主体根据实际情况进行选择的权利，并未对合同计价方式的确定作过多限制。这与《管理办法》“企业投资项目的工程总承包宜采用总价合同，政府投资项目的工程总承包应当合理确定合同价格形式”只作引导性的规定类似。
工程总承包项目采用何种计价方式由发包人在招标文件中明确，对总承包单位而言，在投标阶段要尤为关注合同计价方式和发包阶段以及合同条款中风险分配之间的关系。在本指导意见出台之前，若项目在可研完成之后发包，且采用固定总价的计价方式，此时由于水利工程因建设区域覆盖范围较广，可能存在复杂多变的地质地貌，总承包单位往往要承担巨大的不确定风险。
试举一例予以说明。水利项目输水管线工程中常见的埋地钢管或PCCP管（埋地预应力钢筒混凝土管）根据相关国家规范，通常需要采取一定的防腐措施，比如阴极保护技术就是常见的防腐措施，而是否需要采取防腐措施依据的主要参考因素是土壤腐蚀性。根据国家标准GB/T28725-2012《埋地预应力钢筒混凝土管道的阴极保护》的规定，在强腐蚀地区以及中腐蚀地区应当设置阴极保护。而判断土壤腐蚀性强弱的标准是土壤电阻率的高低，土壤电阻率越高，则土壤腐蚀性越弱。若项目在可研完成之后发包，由于勘察设计深度的限制，可研阶段可能并不会实测动辄长达数百公里的输水管线所处土壤环境的腐蚀性，但发包人要求中又要求总承包单位需根据相关国家标准设置防腐措施。此时，在项目采用固定总价计价方式的情况下，作为总承包单位在投标报价中就应该考虑与此相关工期和费用风险。
《四川水利意见》第十七条规定，工程总承包单位按照合同约定向项目法人出具履约担保，项目法人同时向工程总承包单位出具支付担保。项目法人和工程总承包单位应当加强风险管理，公平合理分担风险。项目法人和工程总承包单位应当在招标文件中合理约定总承包风险的分担原则，项目法人承担的风险一般包括：
（一）项目法人提出的建设范围、建设规模、建设标准、功能需求、工期或质量要求的调整。
（二）非承包人原因引起的项目征地、移民等调整。
国家政策调整、地质条件重大变化、主要材料价格波动等风险分摊方式，应在合同中进行约定。不可抗力的范围、具体判断标准及责任免除方式，应在合同中进行约定；合同一方迟延履行后发生不可抗力的，不能免除责任。
鼓励项目法人和工程总承包单位运用保险手段增强防范风险能力。
本条规定的发承包双方之间的风险分配范围与《管理办法》的规定差异较大。本条认为项目法人承担的风险一般包括项目法人提出的变更建设范围、建设规模等，或调整工期及质量要求的风险和非承包人原因引起的项目征地、移民等调整的风险。其他风险如国家政策调整、地质条件重大变化、主要材料价格波动、不可抗力均规定在合同中约定分担方式。而《管理办法》规定建设单位承担的风险除因建设单位原因产生的工程费用和工期的变化外，还包括：工程材料、设备、人工价格波动幅度超过合同约定幅度的风险；因国家法律法规政策变化引起的合同价格的变化的风险；不可预见的地质条件造成的工程费用和工期的变化的风险以及不可抗力造成的工程费用和工期的变化的风险。
虽然《四川水利意见》也强调发承包双方之间的风险分担应当公平合理，且规定有约定的从约定，但从上述条文列举的项目主体承担风险来看，该意见作为指导性政策文件，其体现出来的政策导向仍然有所偏颇。另外本条规定还明确合同主体可对不可抗力的范围进行约定，这一规定在适用过程中可能会产生较大争议。关于对不可抗力的范围进行限缩约定或约定排除是否有效的讨论由来已久。实践中多采无效说的观点，如影响较大的最高人民法院（2008）民一抗字第20号“卓盈丰制衣纺织（中山）有限公司与广东长城建设集团有限公司建设工程施工合同纠纷抗诉案”，最高院在该案说理中认为，“不可抗力是法定免责事由，它不因当事人的例外规定而免除。” 这在一定程度上反映了最高法院认为“不可抗力规定不得约定排除” 的司法观点。因此，本条关于合同主体可对不可抗力的范围进行约定的规定值得进一步商榷。
《水利工程设计变更管理暂行办法》将水利建设项目的变更明确划分为重大设计变更和一般设计变更。重大设计变更主要是指工程建设过程中，工程的建设规模、设计标准、总体布局、布置方案、主要建筑物结构型式、重要机电金属结构设备、重大技术问题的处理措施、施工组织设计等方面发生变化，对工程的质量、安全、工期、投资、效益产生重大影响的设计变更。该办法还在第十五条对重大设计变更和一般设计变更的审批程序作出规定，重大设计变更文件，由项目法人按原报审程序报原初步设计审批部门审批。一般设计变更由项目法人组织审查确认后实施，并报项目主管部门核备，必要时报项目主管部门审批。设计变更文件批准后由项目法人负责组织实施。《四川水利意见》第十四条规定的项目法人有关设计变更的职责即来源于此，但在工程总承包模式下，《水利工程设计变更管理暂行办法》关于设计变更审批的规定能否与工程总承包模式很好地契合仍需进一步讨论。
除上述职责外，《四川水利意见》还将结算与审计明确区分，规定项目法人不得将未完成审计作为延期工程结算、拖欠工程款的理由。同时根据《保障农民工工资支付条例》，规定工程总承包单位的职责包括及时、足额支付农民工工资，落实农民工工资专用账户、工资保证金、实名制管理制度。
以联合体形式承揽工程总承包项目后，联合体一方向其他方收取管理费，自身既不实施具体工作，也不实施组织管理，这种“假联合体”的情形在工程总承包实践中并不罕见。本条规定借鉴了住建部颁发的《建筑工程施工发包与承包违法行为认定查处管理办法》（建市规〔2019〕1号）中关于转包的部分规定，将工程总承包活动中这种“假联合体”表现情形之一定性为转包，而转包是法律明令禁止的行为。对比《管理办法》则并无关于转包的相关规定。
上述名实不符的联合体情形在司法实践中往往较为复杂，通常还涉及总承包合同的效力问题、联合体协议的效力问题、联合体协议之外另行达成的协议效力问题、联合体对发包人的责任承担问题、发包人的“真意”等问题，法院对该情形性质和合同效力的认定也通常结合多方因素予以综合判断。
关于“真假联合体”问题分析可参见“建纬律师”微信公众号发表的徐寅哲律师撰写的文章《工程总承包联合体的那些事儿（三）——“真假”联合体的问题》。
本条主要规定了对工程总承包活动中总承包单位的监管，包括各类情形的处罚措施，但本条规定有诸多值得商榷之处。
首先，从制定主体上看，《四川水利意见》应归属于其他规范性文件范畴，而《行政处罚法》第十四条规定，除法律、行政法规、地方性法规、部门规章、地方性规章外，其他规范性文件不得设定行政处罚。本条针对工程总承包单位和其法定代表人的设定行政处罚显然有违该规定。
其次，从具体内容上看，本条对工程总承包活动的监管主要针对两种情形：一是总承包单位给他人造成经济损失的；二是总承包单位从事法律禁止的活动的。情形一从总承包单位承担的是“民事责任”看，造成经济损失的原因应为违约或侵权行为，而民事纠纷不宜纳入行政监管范围予以规定，应由双方协商或通过司法途径解决，何况规定“追偿有过错的法定代表人或其他工作人员的赔偿责任”并无法律法规依据。情形二并未具体区分总承包单位从事的是何种法律禁止的活动，只是笼统规定除法人承担责任外，还应处罚法定代表人。而是否应在总承包单位因从事法律禁止的活动承担责任后进一步处罚法定代表人，应依据明确的法律法规规定。
另外，具体处罚措施上亦有值得商榷之处，如“还应对法定代表人给予处分、罚款”中“处分”一词并不严谨。一是行政处罚的种类中并无“处分”这种惩罚措施；二是若此处“处分”是指“行政处分”，则根据相关法律法规规定，“行政处分”针对的对象是行政机关公务员，与总承包单位的法定代表人并无关联。
《四川水利意见》的出台，代表工程总承包模式在水利建设领域的发展多了一份政策引领，虽然该意见的部分条款仍有值得商榷之处，但总体而言既吸收了房建市政领域《管理办法》的普适性规定，也体现了水利建设项目的行业特点，对在水利建设领域推行工程总承包模式有着较大的借鉴意义。
工程总承包业务部简介
工程总承包业务部成立于2017年12月，由上海市建纬律师事务所主任助理、高级合伙人韩如波律师任部门主任，部门成员先后参与建纬所受住房建设部委托起草修订的《房屋建筑和市政基础设施项目工程总承包管理办法》《关于推进全过程工程咨询服务发展的指导意见》《GF-2011-0216建设项目工程总承包合同（示范文本）》《建筑工程施工发包与承包违法行为认定查处管理办法》等各类规定及行业标准，并编著或参编有《工程总承包（EPC/DB）诉讼实务：基于裁判文书网之大数据检索研析》《工程总承包政策精要》等书籍以及《EPC项目所涉普遍性法律风险与防范指引实务手册》《工程总承包项目招投标及承发包阶段十大问题浅析和建议》《工程总承包企业提升工程总承包项目风险管理能力的十大措施》等诸多法律类实务手册及论文。
自工程总承包业务部成立至今，与多地政府建设行政主管部门以及从事工程总承包的设计单位、施工单位、咨询单位建立长期交流合作关系，并为国内多个企业如北京建工集团有限公司、上海建工集团有限公司、中国铁路设计集团有限公司、中国水电建设集团十五工程局有限公司、贵州建工集团第五建筑工程有限责任公司、上海振华重工(集团)股份有限公司、浙江新盛建设集团有限公司、上海绿地建设(集团)有限公司、黄河勘测规划设计有限公司、日照岚桥港口石化有限公司、江西丰城三期发电厂、上海竑杉湾实业有限公司、丹阳高新技术产业开发区管理委员会、尚泉市政工程有限公司、法电优能（北京）投资有限公司、浙江大学建筑设计研究院、武汉华侨城都市发展有限公司、湖南梦想置业开发有限公司、中国移动通信集团设计院有限公司等提供专项法律服务，具备丰富的工程总承包法律服务实践经验。
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