【建纬观点】工程总承包合同下业主“介入权”的法律性质与效力问题

编者按

由建纬律师编著的《工程总承包(EPC/DB)诉讼实务：基于裁判文书网之大数据检索研析》一书自2019年12月出版以来，受到业内人士和广大读者的喜爱和好评。“建纬律师”微信公众号也陆续在周四的专栏为大家推送本书中的优秀文章，与各位读者分享工程总承包的专业知识。今日推送《工程总承包合同下业主“介入权”的法律性质与效力问题——中机新能源开发有限公司、华西能源工业股份有限公司信用证欺诈纠纷》。

工程总承包合同下业主“介入权”的法律性质与效力问题

——中机新能源开发有限公司、华西能源工业股份有限公司信用证欺诈纠纷

关 键 词：介入权 合同转让 法律性质

问题提出：工程总承包项下,业主的“介入权”是在总承包单位发生违约或其他约定情形时,为避免工程陷入停滞,业主紧急介入代替总承包单位并承担总承包合同或分包合同的转让事宜。但目前国内对于“介入权”尚没有清晰的概念,本文旨在探讨“介入权”的法律性质及其合法性等问题。

裁判要旨：业主、工程总承包单位和分包单位在三方协议中约定了业主的“介入权”,且对分包商而言,明确了是否触发业主的“介入权”以业主发出通知为准。在此情形下,总承包单位以对业主不存在违约为由来对抗分包单位接受业主的介入,没有法律和合同依据。

案情简介

上诉人(原审第三人)：中机新能源开发有限公司（以下简称“中机公司"）

被上诉人(原审原告)：华西能源工业股份有限公司（以下简称“华西能源”）

被上诉人(原审被告)：中国建设银行股份有限公司自贡分行(以下简称“建行自贡分行”)

中机公司作为总承包商承建了业主JEG的危地马拉电站项目。2008年11月27日,华西能源公司作为分包商与中机公司签订《锅炉供货和服务合同》,约定由华西能源公司向中机公司提供危地马拉JAGUAR2×150MW电站项目所需的480t/h循环流化床锅炉设备、技术资料和技术服务等,合同总价1.8亿元。

2010年2月8日,业主JEG、承包商中机公司、分包商华西能源公司签订《分包商承诺协议》,其中约定,按照EPC合同如承包商违约造成业主终止EPC合同,包括但不限于在分包合同下,承包商重大违约造成分包商终止合同,则业主有权介入分包合同代替承包商和转让分包合同;一旦发出介入通知,分包商应全力执行,应对业主或其指定人负责以替代对承包商负责。

2010年6月2日,华西能源公司向建行自贡分行出具《保函(备用信用证)申请书》,请求建行自贡分行为华西能源公司危地马拉JAGUAR2×150MW电站项目480t/h循环流化床锅炉供货和服务合同提供履约保函。2010年6月9日,华西能源公司与建行自贡分行签订《出具保函协议》,约定由建行自贡分行为华西能源公司出具以中机公司为受益人、币种为人民币、保证金额为2565万元整的保函。同日,建行自贡分行向中机公司出具《履约保函》,保函称:鉴于华西能源公司(以下简称被担保人)于2008年11月25日与中机公司签订了第CMNC-GU-JAG-0811-P003号危地马拉JAGUAR2×150MW电站项目480t/h循环流化床锅炉供货和服务合同。根据合同,被担保人应出具履约保函。应被担保人华西能源公司的申请,开立以中机公司为受益人、金额为人民币2565万元的见索即付的独立保函。

中机公司在向建行自贡分行发出索赔通知前,曾于2013年10月16日、2013年12月17日向华西能源公司发送传真,要求华西能源公司在案涉《履约保函》失效前提供新的保函,如到期仍未收到华西能源公司续开的保函,中机公司将按合同约定执行履约保函的剩余合同金额。

2013年11月29日,业主JEG向华西能源公司发出业主行使介入权通知,称承包商中机公司做了违约行为导致业主可以根据EPC合同行使解除权、业主介入成为承包商并且承担分包合同转让的权利现在已经生效,业主特此选择行使解除权,介入成为承包商并且承担分包合同转让,分包合同继续有效,华西能源公司应当向业主承担责任以代替向承包商的责任。

2013年11月30日、12月1日及12月6日,中机公司通过传真、邮件方式向华西能源公司发送通知,提出业主JEG的介入是无效的,要求华西能源公司不能与业主进行合作,否则视同违约,中机公司将按合同约定进行索赔。

2013年12月27日,建行自贡分行收到中机公司发出的索赔通知,称因华西能源公司未能完全履行CMNC-GU-JAG-0811-P003号合同约定,要求建行自贡分行收此索赔通知后在五个银行工作日向中机公司指定的账户通过电汇方式支付人民币2565万元。

华西能源公司按照《锅炉供货和服务合同》约定,根据业主JEG向其发出的业主行使介入权通知,已向业主JEG交付全部货物并提供了技术资料和技术服务,合同项下业主JEG应支付给华西能源公司的货款已全部付清。鉴于中机公司向建行自贡分行发出索赔通知要求付款的行为,华西新能源公司提起诉讼请求法院认定中机公司存在保函欺诈行为而判决终止建行自贡分行付款。

对于中机公司的索赔是否存在保函欺诈,关键在于中机公司是否明知没有付款请求权仍滥用该权利,也即华西新能源公司是否应当按照业主行使“介入权”的要求将原本应向EPC总承包商中机公司履行的合同义务直接向业主履行。

各方观点

中机公司：

华西能源公司的有关业主介入及合同权利转移的主张,是以中机公司的所谓违约为基础的。在业主JEG向华西能源公司发出介入函后,中机公司已明确告知华西能源公司,业主的所谓介入是无效的;中机公司告知华西能源公司应遵守双方签订的保密协议,在未得到中机公司授权的情况下,不得就本项目与包括业主在内的第三方进行联系或开展相关工作,否则视同违约;在2013年12月初,华西能源公司已与业主进行联络和磋商;在华西能源公司明知中机公司对业主的所谓介入存在争议,且在中机公司就此问题多次向其发出通知的情况下,仍然选择与业主进行直接合作,明显缺乏诚信,构成违约。

华西公司：

华西能源公司对中机公司与业主之间因EPC合同的谁是谁非以及对业主行使介入权的正当性无审查义务,案涉《分包商承诺协议》及《转让协议》的签订,是为了避免业主、承包商(中机公司)、分包商(华西能源公司)之间因违约争执久拖不决影响项目的推进而达成的业主先介入继续履行合同,后解决争端的一种机制。中机公司要求华西能源公司必须证明中机公司的确违反EPC合同才能选择业主,完全不符合《分包商承诺协议》的约定,基础合同根本无法履行。引发中机公司索赔的原因是业主介入,对于华西能源公司而言,无论向中机公司还是向业主履行,都是基础合同项下的义务。

法院观点

一审法院:

业主JEG、中机公司、华西能源公司三方签订的《分包商承诺协议》约定,承包商违约造成业主终止EPC合同,则业主有权介入分包合同代替承包商,一旦发出介入通知,分包商应全力执行,对业主或其指定人负责以代替对承包商负责。2013年11月29日,华西能源公司接业主JEG发出的《业主行使介入权通知》,称中机公司违约行为导致业主可以根据EPC合同行使解除权,业主介入成为承包商并且承担分包合同转让的权利已经生效;分包合同项下的所有权利和利益由业主作为分包合同的一方享有。至此,《锅炉供货和服务合同》的一方权利主体变更为业主JEG,华西能源公司应向业主JEG履行合同义务。《履约保函》作为从合同的担保目的是让华西能源公司按照合同约定履行《锅炉供货和服务合同》,华西能源公司在该合同中的义务是设计、制造锅炉设备和提供有关的技术资料、技术服务。至此,华西能源公司已经按照合同要求交付锅炉设备并提供技术资料、技术服务,业主JEG亦接受货物及服务并支付货款,《锅炉供货和服务合同》已履行完毕,担保目的已实现,《履约保函》的合同权利和合同义务终止。因此判决:建行自贡分行终止向中机公司支付(2010)保函52号《履约保函》项下款项2565万元。

二审法院:

二审法院纠正了一审法院认为本案《履约保函》属于《锅炉供货和服务合同》的从合同属性,认定《履约保函》属于独立保函,但仍认为华西新能源公司应根据业主的介入向业主履行合同义务,中机公司存在保函欺诈行为,判决维持一审判决。

问题解析

在EPC工程总承包模式下,业主与EPC总承包商签订EPC合同,将工程的设计、采购、施工、试运行等工程建设的各个阶段一并发包给总承包商。一方面,这减轻了业主的管理负担,只需对EPC总承包商进行管理;另一方面,却加大了EPC总承包商的管理责任。与施工承包模式不同的是,EPC总承包商可能需要对外签订施工分包、设计分包合同、采购合同、项目管理咨询合同等,其合同体系较为复杂,合同管理难度加大。如果业主与EPC总承包商发生纠纷,导致EPC合同被解除,那么总包可能需要对各分包商承担违约责任,从而面临多方纠纷,同时业主也会面临工期延误、停滞,从而使投资回收存在巨大的不确定性。

基于此,业主通过与EPC总承包商和分包商事先约定业主的“介入权”,从而当EPC总承包商和业主的纠纷导致EPC合同解除时,业主可以对总分包之间的合同履行情况进行评估,从而决定是否介入总分包合同中接替总包继续履行分包合同,以尽量降低对分包合同履行的影响,从而不会导致分包合同无法继续履行,总包也无须与分包商解除分包合同。但同时这也会带来新的争议,例如本案中,业主与EPC总承包商、分包商签订了三方协议,约定若总承包商违约导致EPC合同解除,则业主有权介入分包合同,由分包商直接向业主履行分包合同的义务。我们认为,该约定的争议焦点主要有两个:(1)三方协议约定的“业主介入权”是否合法有效?(2)工程总承包商的分包商接受业主的介入权是否以总承包商违约为前提,也即分包商是否可以无条件接受业主的介入?本文尝试从以上两个争议焦点入手,针对本案进行简要分析:

一、什么是业主的介入权？

虽然在我国现行的法律体系中,无法直接找到有关业主“介入权”的规定。但,业主的“介入权”类似于政府和社会资本合作模式(PPP)中政府的“介入权”。南非2004年版的《标准PPP规定》第72条[朱蕾、袁竞峰、杜静:《基于PPP合同行政属性的政府介入权研究》,载《建筑经济》2007年第10期。]将政府的“介入权”定义为:“为了转移对于公共利益的严重威胁或者履行法令性义务,对于服务,政府部门拥有采取紧急行动的权利”。同时英国《PFI(Private Finance Initiative)合同标准》第二十八条将“介入权”定义为:“如果存在与健康、安全(个人或者资产)有关的严重风险,政府部门认为有必要去减轻或阻止这种风险或者为了履行法令性的责任,对与服务有关的事情,政府自己采取行动。政府的这种权利经常被称为介入权”。由此可见,当私人部门发生违约或有损于公共利益时,政府享有直接介入的权利。

具体到建设工程领域中,尤其是针对建设工程领域民事主体之间如何约定或行使“介入权”,我国相关法律法规中并没有直接的规定,行业实践中也较少涉及,参考“Building Law Encyclopaedia”[ David Chappell,Michael Cowlin and Michael Dunn,Building Law Encyclopaedia,United Kingdom,Wiley-Blackwell,2009,p.511.]一书中有关介入权的表述为“Step in rights A clause often included in a warranty (qv),and sometimes in other contracts,that gives a named party the right to step in and replace one of the parties to the agreement.”也即“介入权”是指通常在担保或者其他合同中给予一方当事人介入并取代合同另一方地位的权利。并进一步举例提到:当建筑师与委托人签订合同提供建筑服务时,建筑师还需要为该工程项目的投资人提供一项担保,这项担保通常有一个条款赋予了投资人在特定情况下替代合同中委托人主体地位的权利,这个特定情况通常发生在建筑师有权终止合同或者被视为有权拒绝履行合同时。条款中通常有一条规定,即建筑师以任何理由将要终止合同时应当通知投资人,投资人在特定的时间内有权决定是否要接管合同……如果投资人决定介入的,建筑师必须要像接受委托人指示一样接受投资人的指令,从而将委托人排除在合同之外。也就是说,实质上委托人必须是这项担保中的当事人之一,以明确委托人同意投资人的介入且同意建筑师可以将投资人视为委托人。通常会有另一个条款规定来保障建筑师不会因投资人的介入而受到不利影响,且投资人应当为欠付的费用提供保证。

二、本案三方当事人签订的《分包商承诺协议》中有关业主“介入权”的约定是否有效？

(一)本案的三方协议均为各方真实的意思表示,且不违反法律强制性规定,应当认定有效

结合前述有关介入权的性质,政府的介入权带有民事和行政双重属性,对于政府的行政行为按照“法无授权即禁止的原则”,需要法律进行授权或规定。而对于工程总承包合同下业主的“介入权”则纯属民事范畴,只要民事主体各方之间约定了“介入权”,且不违反法律法规的效力性强制性规定,那么应当是有效的。因此,本案的三方协议不具备法定无效的情形,但具体到“介入权”的行使,应当是附有特定条件的,只有约定的特定条件成就时,业主才能行使“介入权”。具体到本案中,也即只有发生了EPC总承包商的违约行为导致业主具备合同解除权的情况下(或者EPC总承包商违约导致分包合同解除时),业主才有权介入分包合同,如果EPC总承包商没有违约,或者EPC总承包商的违约行为不足以使得业主获得合同解除权的,那么业主将无权行使“介入权”。

(二)三方协议约定了业主的介入权,法律本质上其属于约定的合同转让情形

《民法典》第五百五十五条规定:“当事人一方经对方同意，可以将自己在合同中的权利和义务一并转让给第三人。”该规定属于合同权利和义务一并转让的情形,又被称为合同的概括转让,即合同一方当事人将其权利和义务一并转移给第三人,由第三人全部承受这些权利和义务。《民法典》第五百五十一条规定:“债务人将债务的全部或者部分转移给第三人的，应当经债权人同意。”一般来讲,合同的转让还需要具备以下条件:(1)合同受让人应具备主体资格,即合同受让人应具备与合同内容相适应的权利能力和行为能力。(2)合同转让人与受让人以及合同相对方三方当事人须就合同转让达成一致协议,且关于转让合同的意思表示真实。(3)当事人转让合同不得违反法律规定和违背社会公共利益。(4)被转让的合同本身应属合法有效。(5)合同转让不得损害相对方和第三人的利益。

本案中,业主、EPC总承包商中机公司和分包商华西能源约定:如EPC总承包商违约造成业主终止EPC合同,包括但不限于在分包合同下,EPC总承包商重大违约造成分包商终止合同,则业主有权介入分包合同代替EPC总承包商和转让分包合同。如果将该条款产生的作用理解为合同的转让或者合同权利义务的概括转移,那么其核心问题就是合同的可转让性,即分包合同中总包权利义务的可转让性。本案三方协议的法律后果在于:一旦承包商发生违约导致业主解除EPC合同,EPC总承包商需要将分包合同下的权利义务全部转移由业主承担,而分包商需要向业主履行原本应当向EPC总承包商履行的全部义务,即EPC总承包商将分包合同转让给业主,并且三方协议均为当事人真实的意思表示,因此分包合同对方当事人中机公司也同意合同转让。同时,此处分包合同的转让并不同于违法分包或转包的问题,违法分包或转包指的是承包商将自己承接的工程另行转包或违法分包给其他承包商施工,而本案中所谓的“合同转让”并不涉及分包商再次分包的问题,只是分包商履行合同义务的对象变了,由原先向中机公司履行分包合同中约定的义务转而向业主或业主另行选定的EPC承包商履行,因此我们认为本案中约定的“介入权”并不违反法律规定。

三、本案中业主介入权的行使是否以总包的违约为前提？

1. 就合同权利义务转让的法律角度而言,合同权利义务的转让前提首先以合同当事人之间的约定为准,法律并未规定合同权利义务转让必须要以一方违约为前提,但是结合“介入权”设立初衷和常规应用情景,一方行使“介入权”通常发生在被替代的一方不能继续履行合同的前提下,也就是说,一般情况下,民事主体应当按照合同约定履行各自的合同义务,保障交易的顺利进行,除非发生特定情况,不能通过“介入权”随意突破合同约定破坏交易秩序,否则不仅违反了各方约定的“介入权”行使条件,按照我国《民法典》有关合同权利义务转让的规定,还将可能无法发生相应的法律效果。

2. 本案的《锅炉供货和服务合同》系中机公司与华西能源公司之间的基础合同关系,但中机公司、华西能源公司与业主共同签订的《分包商承诺协议》系针对《锅炉供货和服务合同》的履行而签订,并对业主的介入权作出了特别约定,故华西能源公司、中机公司在履行该《锅炉供货和服务合同》时,均受该《分包商承诺协议》的约束。

3. 《分包商承诺协议》中并未约定分包商华西能源公司接受业主介入的条件,也未约定华西能源公司接受业主的介入必须以EPC承包商中机公司对业主违约成立为前提。《分包商承诺协议》明确约定了:“一旦发出介入通知,分包商应全力执行,应对业主或其指定人负责以替代对承包商负责”。也就是说,分包商是否接受业主的介入,取决于业主是否发出了介入通知,与业主和EPC总承包商之间是否存在总承包商违约等情形无关。换言之,分包商华西能源公司基于《分包商承诺协议》的约定,对业主的介入是否具有正当性不具有审查义务,也没有权利审查业主的介入权是否正当。但是,《分包商承诺协议》同样约定了“承包商违约造成业主终止EPC合同,则业主有权介入分包合同代替承包商”,也即“介入权”的权利形成是要以“承包商违约造成业主终止EPC合同”为前提的,如果这个前提没有成就,就意味着业主向分包商华西新能源公司发出的介入通知缺乏权利基础,这一问题的难点在于,华西新能源公司作为分包商,如何来评判“承包商违约造成业主终止EPC合同”这一条件是否成就?如果分包商对这一条件的审查存在偏差而拒绝业主介入,是否又意味着分包商对业主违约?

我们认为在本案情形下,即便是三方签署的《分包商承诺协议》,仍然存在合同权利义务的相对性,对于分包商来说,EPC总承包商与业主之间的纠纷,或者业主解除合同的理由等是否成立,均不影响分包商接受业主介入权的行使。业主一旦向分包商华西能源公司发出介入通知,则触发了《分包商承诺协议》中关于“业主介入权”的三方约定,华西能源公司完全基于该约定而接受业主的介入,直接向业主履行《锅炉供货和服务合同》项下的义务,符合合同和协议的约定。即使业主JEG行使介入权不恰当,或中机公司对业主不存在违约的问题,也属于业主与中机公司之间的争议,中机公司可通过诉讼或其他途径来维护EPC总承包商自身的权益,要求业主承担因其不当介入的行为导致总承包商的损失,但不能以此为由来对抗分包商接受业主的介入。

而针对分包商而言,这种情形下,基于分包商的主体地位决定了其不可能完全知晓并了解业主与总承包商之间的履约情况,也不具备判定总承包商的违约行为是否导致业主具备EPC合同解除权的客观条件,因此不应当加之以审查“介入权”条件是否成就的实体义务,但是从三方签署的《分包商承诺协议》约定和我国《民法典》有关规定来看,分包商接受业主介入的前提显然是“介入权”条件成就,所以理论上分包商应当至少承担表面审查义务,例如审查业主是否已经向EPC总承包商主张违约并通知解除合同。但实践中可能面临更为复杂的情形,比如虽然业主发出了解除合同的通知,但EPC总承包商对此存在异议,或者业主和EPC承包商因违约、合同解除等相关事宜正处于争议解决程序中,这种情况下,分包商是否要接受业主的介入还将结合具体实践而定。

三、小结

通过对本案的分析,工程总承包合同体系下业主的“介入权”本质上是业主的一种权利救济方式,即在总承包发生违约或其他合同约定的情形时,为避免工程陷入停滞或延期,业主紧急介入代替总承包商并承担总承包合同或分包合同的转让事宜。为避免引起额外的纠纷,对于业主的“介入权”的行使条件、程序等应进行明确约定,具体来说主要有以下几个方面:

1.明确约定业主行使“介入权”的触发条件。如约定当EPC总承包商发生违约(设计、施工、采购进度严重滞后、工程质量出现重大缺陷等)的情形时,即可触发业主行使“介入权”。

2.规范业主行使“介入权”的程序。如事先约定业主在正式发出介入通知前,先向总承包商发出介入通知的警告书并通知分包商,同时给予总承包商一定的纠正期限,如总包未及时整改的,则业主再发出正式介入的通知。

3.为避免纠纷,明确约定当业主正式行使介入权时,分包商须无条件执行,承包商不得以任何理由对抗或拒绝分包商接受业主的介入。如果业主的介入须以总包和业主双方之间的纠纷确立为前提,通常可能要经历较长时间的诉讼或仲裁,期间会导致工程进度停滞,业主行使“介入权”接管工程的根本目的就无法达到。因此,事先约定明确有助于为业主行使介入权扫清障碍,如果业主与总承包商之间事后通过诉讼或仲裁确实证明业主的介入权行使不符合条件或不成立的,那么总承包商可通过索赔来维护自身的权益。这对于业主、总承包商或分包商来说,都是相对合理的方式。

4.但是需要注意的是,基于国内的工程实施监管体系,从可履行性的角度而言,如总包合同解除后由发包人基于“介入权”直接面向分包商实施工程,则施工许可手续直至最终的竣工验收手续的办理都可能存在一定障碍,且发包人实质上也往往缺乏对分包商的管理经验。也就是说,此种情形下,发包人介入分包合同在实践中不意味着直接替代总包的角色,而更类似于一种“临时接管”行为,此时“介入权”设定的更大意义在于未来新的总承包商选定后,因违约解除合同的总承包商有义务保证其分包商以原总分包合同条件继续向新的总包履行义务,此时对发包人而言可以确保工程实施的连续性和成本的可控性,但这一系列合同主体的变更,以及新的法律关系的建立、衔接和权利、义务、风险的分配都面临更为复杂的情形,还需根据特定项目设置交易架构和风险防范机制。

工程总承包业务部简介

工程总承包业务部成立于2018年1月，由上海市建纬律师事务所副主任、高级合伙人韩如波律师任部门主任，部门成员先后参与建纬所受住房建设部委托起草修订的《房屋建筑和市政基础设施项目工程总承包管理办法》《关于推进全过程工程咨询服务发展的指导意见》《建设项目工程总承包合同（示范文本）》（GF-2011-0216）《建设项目工程总承包合同（示范文本）》（GF-2020-0216）《建筑工程施工发包与承包违法行为认定查处管理办法》等各类规定及行业标准，并编著或参编有《工程总承包（EPC/DB）诉讼实务：基于裁判文书网之大数据检索研析》《工程总承包政策精要》《房屋建筑和市政基础设施项目工程总承包管理办法理解与适用》等书籍以及《EPC项目所涉普遍性法律风险与防范指引实务手册》《工程总承包项目招投标及承发包阶段十大问题浅析和建议》《工程总承包企业提升工程总承包项目风险管理能力的十大措施》等诸多法律类实务手册及论文。

自工程总承包业务部成立至今，与多地政府建设行政主管部门以及从事工程总承包的设计单位、施工单位、咨询单位建立长期交流合作关系，并为国内多个企业如中国铁路设计集团有限公司、中国移动通信集团设计院有限公司、中国水电建设集团十五工程局有限公司、黄河勘测规划设计研究院有限公司、北京建工集团有限公司、上海建工集团有限公司、贵州建工集团第五建筑工程有限责任公司、尚泉市政工程有限公司、上海振华重工(集团)股份有限公司、浙江新盛建设集团有限公司、上海绿地建设(集团)有限公司、上海竑杉湾实业有限公司、日照岚桥港口石化有限公司、江西丰城三期发电厂、丹阳高新技术产业开发区管理委员会、浙江大学建筑设计研究院、武汉华侨城都市发展有限公司、湖南梦想置业开发有限公司、法电优能（北京）投资有限公司等提供专项法律服务，具备丰富的工程总承包法律服务实践经验。

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