导读：其实，普通法和大陆法两种法律体系的差别，就是海洋秩序与大陆秩序的差别。不得不说，近代史上的世界贸易的整个法律秩序，都是由普通法所主导的。因而，只有实行普通法的海洋國家，才可能成为全球霸主。普通法体系，就是促使整个现代秩序形成的底层逻辑。法律从哪里来？(之一) —— 普通法和大陆法
法律从哪里来？(之二) —— 帝國崛起的秘密
法律从哪里来？(之三) —— 历史如何照进现实
几何学与罗马法
文 | 立峰
中國人说：普天之下、莫非王土，率土之滨、莫非王臣。中國人总爱说家天下。意思其实是，國家是皇帝他们一家一姓的私产。法國國王路易十四也有句名言是：朕即國家 L’etat, c’estmoi。他是在说：國王代表了國家，王權等同于主權。而普鲁士最牛的國王腓特烈大王的却说：國王是國家的第一公仆。他的意思是，普鲁士君主并不拥有这个國家，他只是为他的國家打工而已。可见，普鲁士的國家地位，就明显要高于國王了。但说到大英帝國，虽然18世纪成为了当之无愧的世界霸主，但英國國王却始终不拥有多少權力，无论1215年《大憲章》，或1689年的《權利法案》，都以法律的形式、明确地限制了國王的權力，即英國王在議会、王在法下的传统。King in the Parliament，King under the Law。因而，同是一國之君，在不同的國家，所拥有的權力、享有的地位，显然很不一样。君主与國家的关系，源于一國的悠久传统和历史演变，也由此生长出了不同各不相同的法律体系；而且，因着不同的法系所遵循的逻辑，也不断地书写、并深刻地改变着本国和世界的历史。黄色：习惯法 / 绿色：穆斯林律法 / 白色：犹太律法1、英美习惯法，也叫做普通法或判例法；
2、大陆成文法，就叫做成文法。
1、对于普通法来说，法律是被发现出来的。发现的意思是，这东西早就存在，就等着你去找到而已。2、对于大陆法来说，法律是被发明出来的。而发明的意思是，这东西本来就不存在，等着你把它给创造出来。大陆法是发明出来的，相对容易理解，即我们通常所说的議會立法。当今世界，除了美國和英联邦國家以外，绝大多数國家都属于大陆法系的國家。議会拥有立法權，始于近代欧洲。在議会䈣治逐渐成型后，“議会拥有立法權”这事儿，才渐渐普及开来。而此前的欧洲國家，如最典型的法國，立法權是属于國王的。但“國王拥有立法權”的历史同样很短，得等到17世纪。其实，在实行封建製的欧洲各國，法律都是被发现出来的。也就是说，在中世纪的欧洲各國，实行的都是自然自发形成的普通法和习惯法。直到16、17世纪，英國才与欧陆分道扬镳。比如：1、时至今日，英國、及其后继者美國，法律仍是被发现的，普通法体系被保留下来；
2、但是在欧陆，法律就渐渐变成被发明的了，于是便形成了大陆法系。
其实，欧洲的德國、法國、英國、意大利等，都是在近现代才出现的，在中世纪，根本就没有國家的概念。所谓德意志、法兰西、英格兰、意大利，都只是些地理概念，并不涉及主權和䈣治，就像今天所说的欧洲、亚洲一样。当时的欧洲，处于邦国林立、封建割据的状态，就像中國的周王朝。每个國王下面，都有着一堆诸侯，谁都不听國王的。而國王自己，其实也不过是个大号诸侯，从力量的层面，甚至可能不如一些大诸侯。因而，便出现了这样的局面：1、尽管國王很想能说了算，总想着要命令诸侯做这做那。但是，这却根本办不到，因为他的实力不够。
2、但是反过来，下面的领主贵族要是有自己的打算，想施压國王或其他贵族听自己的，也基本没戏。
美剧“权游” 国王始终愁容满面
没有足够实力 如何实现统治
因为，國王、领主、贵族之间都有各自的势力，他们相互之间是错综复杂的博弈关系。正如美剧《權力的游戏》里所淋漓尽致展现出来的：没有哪股势力能拥有绝对权威，哪怕贵为國王和主要的大领主们，他们跟下面的封臣，任何事儿都得商量着来。而有權有势的封臣，总是对他的上级领主或國王讨价还价、毫不客气，甚至一言不合就立马翻脸、直接动手。(如“權游”中的血色婚礼)这些國王、领主、贵族们，博弈出来的结果，会被认真地记录下来，提炼成一些法律化的表达；而且，过去的博弈结果，还会成为未来博弈的参照标准，也就是英國人最看重的传统和惯例。因而，普通法是由各方势力，通过历史中真实发生的、真刀真枪的博弈、天长日久的磨合，逐渐演化而成的，而并非依据理性、人为设计的结果。哪怕是再尊贵的國王，也不可能一拍脑袋、制定一项法律，去强制所有人遵照执行。因为：只有凭本事说话的人，才能让人服气；也只有经反复博弈、共同确认的结果，各方才会真心实意地接受。而博弈结果所反映的，一定是某种真实力量的对比。谁要是不服这个结果，那么现实就会给他好好地上一课。因为，这里的法律，是现实博弈的结果；而國王身在其中，也只是参与博弈的一份子，绝不可能凌驾于法律之上。所以，普通法的逻辑，一定是王在法下，即國王无论如何，都低于法律。这就是“王在法下”的历史根基。國王低于法律，并不因为國王足够自律。恰恰相反，蠢蠢欲动、想要不断挑战法律的國王不在少数，他们只是缺乏能够赢得挑战的实力，而已。在普通法的逻辑下，各种博弈渐渐搬到了法庭之上，因为，只要双方对彼此的实力心里有数，也就犯不上非得打一架了，只要有个公正的第三方，能帮着评评理就行了。那么，对英國这样靠司法实行集@權的國家，司法资源可谓充裕。各地除了有领主法院、还有國王法院，都抢着用“公正”来吸引臣民。而对各级法院来说，通过司法不但能树立权威，而且，审案还是一个挺能来钱的道。因为，法庭收取的诉讼费向来不菲，何乐不为啊？法院既然想用公正来吸引民众，那么审理案件，就会尽可能地去迎合大众对于公正的普遍认知。于是，参照先例、尊重传统，形成前后连贯一致、符合人们稳定预期的判案标准，就成了司法机构极力努力的方向。于是，普通法就这样，通过案例的累计，渐渐生长起来。可以肯定的是，整个过程中的所有案列，无不来源于现实；而判决的结果，也都取决于现实力量的博弈。而所有这些来源于现实的判例，就构成了整个的普通法体系，不得不说，这正是自下而上的、无数的当事人，共同参与的结果。所以说，普通法是被发现的，而非被发明的。发现的过程，是由司法机构所主导的，这与成文法由議会主导的立法过程完全不同。后来，当小小的英格兰，成长为当之无愧的大英帝國，議会的力量越来越大。于是，議会也蠢蠢欲动、试图主导立法。可对于死心眼的英國人来说，习惯和传统的力量不容忽视。所以：尽管后来，英國議会也制定法律，但它仅能对一些已有的、不成文惯例，进行某种成文化的表达，而绝不能跟已有的法律对着来。如果議会制定的法律，跟普通法相违背，那么就将被判定为无效。负责判定議会立法与普通法是否一致的机构，就是最高法院。因为，普通法的形成过程，是在最高法院汇总的。既然英國能够延续普通法的传统，那么，为何在中世纪以后，欧陆一定要与英國分道扬镳，而转向了成文法呢？这时，历史学中颇受质疑的地理决定论，就派上了用尝。它的逻辑是这样的：1、因为英國是岛国，不面临任何陆地威胁，因而无需配备强大的陆軍。2、而欧陆国家，则经常要面对来自四面八方的威胁；或反过来，为了获取更多的资源，也会进行对外扩张。于是，就必须建立起一支强大的陆軍。3、随着近代的民族观念日益兴起，越来越多的战争，从原来领主贵族之间的小规模战争，变成了民族國家之间的大型战争。要打仗就得靠陆軍，而统一的民族國家，軍队指挥權一定归國王所有。于是，國王的力量逐渐强大，慢慢脱离了其他贵族的束缚。4、而在英國，民间自治的力量始终强大，國王的控制力也依旧有限，國王与贵族势均力敌，不存在一權独大。于是，在习惯法积淀深厚的英國，各种力量间愈冲突不断，反而愈加巩固了普通法的尊严和效力。5、但在法國，在國王掌握陆軍后，对贵族就有了碾压性的优势。于是，历史形成的习惯法，也就保不住了，因为國王的權力已经大到没有人能够约束了。6、接着，國王就开始按照自己的意愿、重新立法，过去的习惯法则被完全抛弃。于是，欧陆逐渐变成了“王在法上”；其法律逻辑，也从尊重传统的普通法或习惯法，转化为代表權力意志、为權力背书的成文法。因而，普通法國家能够依靠传统和共识支撑，而无需强大的軍队和官僚，所以始终保持了大社会、小䈣府的格局；而大陆法國家，则抛弃了自己的传统，需要更大的軍队和䈣府才能玩得转，但与此同时，社会却变得越来越小。但是，难道中世纪的欧洲國王们，就不想搞定领主和贵族，就不想建立陆軍、收集權力吗？显然，非不为也，实不能也。因为他们做不到。可到近代以后，他们为什么又能做到了呢？这一切，恐怕都得归功于大航海，因为大航海引发了地理大发现和远洋贸易，引入了新的资源，打破了原有的势力均衡，让國王终于能完胜那些一直以来都咄咄逼人的贵族了。在封建时期，财富的基础就是土地，一个人的财富规模，基本就是他所占有的土地规模。因为，国王的土地不一定比手下贵族的多，所以，国王就不一定能搞得定他们。
但自从欧洲16世纪开启了大航海，远洋贸易就能让一些商人，即便一寸土地也不占有，也照样能拥有巨额的财富。而伴随远洋贸易兴起的，是欧洲的银行业。于是，这些从贸易中被创造出来的、源源不断的财富，便通过银行、借贷给了國王，建立起了强大的軍队。这就让國王对贵族，有了绝对的优势。就好像美剧《權力的游戏》，王后瑟曦一再向铁银行贷款，用于筹集軍费，以对付各路不听话的贵族。而铁银行则有求必应，因为他们的钱，既可以借给國王，也可以借给贵族。而银行所考量的，首先就是借贷风险。國王的实力毕竟更大，正统性更强，顺利收回本息的可能性大，被赖账的风险也就相对会小一些。于是，國王便在这个过程中崛起了，欧洲大陆与英國在法律体系上，从此便走上了两条不同的道路。 美剧“权游” 铁银行Iron Bank在商业城邦布拉佛斯
普通法系和大陆法系，两种不同的法律体系，对于國家内部的统治模式，以及一國对外殖民的扩张模式，效果都大不相同。比如，近代欧洲各國，在殖民扩张的过程中，因为普通法和大陆法之间的两种不同的法律逻辑，而取得了完全不同的殖民成果。因为，英國普通法的本质，就是一种对于传统的保存。所以，英國在殖民地的统治，也基本不去干涉当地的传统。也就是说：原来的地方首领，只要愿意与英國合作的，就让他保留原有的地位；而且，当地原来的法律法规，也都会被沿用下来。那么，假如发生诉讼，实体法部分会按当地自己的法律审理，只要求程序法部分，遵循英國的普通法就可以了。于是，像印度、马来、尼日利亚等地区的传统法律，就全都被整合进了英帝國的普通法体系。如此，殖民地传统的社会结构、宗教信仰等，也都保留了下来。因而，英國的统治成本也变得非常之低。然而，法國就不一样了。法國是典型的大陆法系统，通常会依照其“自以为”的最理性、最文明的原则，来製定统一法律。于是：当法國人看到殖民地土著的法律传统，跟所谓的理性原则严重不符时，就认为那是落后愚昧的，就非得帮助他们“进步”，要把所谓落后愚昧的习俗统统去掉。但习俗来自于源远流长的传统，并不是说改就能改的。法國改造殖民地的种种努力，自然引发了各种激烈的反抗，法國人只好暴力镇压。这样一来，法國面对当地原有的社会力量，不但无法借力，还得没完没了内耗。统治成本远远高于英國。所以法國的殖民规模，也被英國远远甩在后面。由此可见，不同的法律体系，决定了相应的统治成本；而不同的统治成本，又决定着帝國的规模及可持续性。不但如此，在20世纪上半叶的独立运动以后，宗主国实行普通法的前殖民地，國家的发展程度，普遍要好过宗主国实行大陆法的前殖民地。其实，普通法和大陆法两种法律体系的差别，就是海洋秩序与大陆秩序的差别。而且不得不说，近代史上，有关世界贸易的整个法律秩序，都是由普通法所主导的。因而，只有实行普通法的海洋國家，才可能成为全球霸主。而普通法体系，就是促使整个现代秩序形成的底层逻辑。为什么呢？因为，在实行普通法的地区，不同主体之间，不但博弈的成本较低，更容易达成共识，也更容易形成拓展秩序。比如：1、依照英國的普通法，在初审法院，诉讼双方的是非曲直由陪审团裁定的，法官只需在陪审团判定有罪后，适用具体法律予以量刑。
而陪审团成员，都是从附近社区遴选的普通人，他们只负责对案件做事实判断；判断标准，不是法律，而是日常的公序良俗。
2、假设，在A、B两个不同地方，出现了类似的诉讼，但因两地的风俗不同，所以，初审法庭给出的裁决也不一样。而当事人对初审结果都不服气，并全都上诉了。
那么，上诉法院通常默认，初审法院的事实判断没有问题；因而，尽管判决不同，上诉法院也会放过事实判断，而只着重于法律适用的问题。事后，上诉法院会从这些类似案件中，提炼出一些抽象的共同原则。上诉的案例越多，被提炼的共同原则就越抽象。
3、普通法经过不断的抽象，就只剩下程序正義了，即只承诺程序正義，不承诺实质正義。
因为，一旦承诺实质正义，第一个麻烦就是，善恶的标准是什么？十里不同风，百里不同俗，该用什么标准？A地的人一定会问，你凭什么用B地的标准来给我定罪呢？
因而，准确地说，英國普通法把实质正義放在了初审法院，基于地方的公序良俗来实现；越进入到高等级法院，就越强调程序正義。而到最高法院，只剩下对正当程序的承诺了。如此，英國才能把风俗习惯、民情民意不同的各个地方，整合到统一的规则体系之下。但是，大陆法却承诺实质正義，因为，这本来就包含在立法时所依凭的理性原则里。谁要是不服从这个实质正義，那就必须强制他服从，即运用强制来确保统一。但是，普通法却始终处于发展演化之中，永远不会定型。因为：只要社会在发展变化，就会源源不断、产生新的案例。而普通法的司法过程，却能够不断将新案例与老案例一道，整合到统一的法律框架下，让法律不断地演化发展，在空间和时间上，始终能够适应新的环境。普通法的这种适应性和成长性，在英國的海外贸易、殖民扩张的过程之中，就体现得淋漓尽致。可以说，成就英美全球霸主地位的，正是英國的普通法。英國是个岛国，一直都是一种大社会、小䈣府的状态，社会充满活力。因而，英國的对外扩张，开始时只是商人自发的逐利行为，并不像西班牙、法國等强势國家那样，从一开始，就是体现國家利益的统一行动。所以：英國商人但凡到海外贸易，就尽可能适应当地的习俗和规定，尽管它们大多与英國的很不一样。但普通法最擅长的，就是在大相径庭的习惯之上、寻找到共同点。结果，英國商人走到哪里，英國的法律就被带到哪里。但这并非要求当地接受英國法律，而是在保留各自法律的基础上，寻找超越于各自法律的、具有普遍性的规则。于是，普通法便呈现出两个层次：1、英国人自己的法律；
2、超越于各方之上的更有普遍性的规则。
当这个更高的规则，不断地演化扩展，英國的法律秩序，也随之不断生长扩展，直到最后，成为了一种世界通用的法律秩序。时至今日，不同國家的商人之间，进行国际贸易时，如果双方的法律规定有所冲突，通常会采用普通法来保障合同的执行。可以说，普通法体系，就是规范整个海洋世界和经济秩序的、最基本的法律逻辑。这也是当初的英國、及后来的美國，这两个普通法國家，能成为平台型國家，成为世界霸主、建成全球帝國的根本原因。而大陆法的國家，最多只能建成区域性的帝國。因为，所谓平台，首先就是一套公认的规则。英美的扩张，也就是一种规则的扩张。比如：1、普通法对中小投资者权益的保护，要好过大陆法。因此：普通法國家的直接融资市场如股市、债市，远远好过间接融资市场如银行。但在大陆法國家，则正好相反。因而，世界最重要的股市和期货市场等，都在实行普通法的地区，比如纽约、伦敦、新加坡，及曾经的香港。普通法地区的资本市场规模更大、更加活跃，对于世界经济贸易的影响力也更大。2、而且，因为普通法國家是大社会、小䈣府，也就是说公權力对社会的控制力相对较小，所以，普通法国家的创新能力也通常更强。这也是美國长期保持世界创新中心的原因之一，而创新是经济发展最根本的发动机。说了那么多普通法的优点，如果想要找一些反面典型，也许，一定非美國的南边的邻居拉丁美洲莫属了。拉美國家普遍实行的就是成文法。哈佛大学的教授施莱弗认为，拉美國家的种种问题，与它的法律起源大有关系。因为拉美普遍实行成文法，司法体系的獨立性堪忧，法官很容易受到䈣治權力的影响。因而，出现产權保护不力、司法@腐败横行、诉讼程序形同虚设等情形，也就不足为奇了。而拉美司法的困境，除了權力自上而下的干扰，同时，也源于暴民自下而上的施压。在拉美，罢工或示威的人群，会经常围堵铁路公路，但又因法不责众，这种行为虽然会造成严重的经济损失，却总是无人追究，这就变相鼓励了聚众违法者，让法律的尊严被一再践踏。于是，便出现了拉美國家特有的荒诞场面——上面弄權，下面耍横。司法堕落成了小尼姑的光头，赵老爷也摸得，阿Ｑ也摸得。民众对法律的尊重和信仰荡然无存，泯主滑向民粹，造成了无可挽回的结局。拉美和北美的历史，都始于早期的欧洲移民，但正如托克维尔所说，种种原因导致了北美与拉美在民情上的巨大差异。因为：美國的普通法，来自于早期英國定居者的传统，是从传统中自下而上生长而来的，而蕴藏其中的传统和共识，正是普通法民情、民意的基础。
而拉美各國的成文法，大多是西班牙的殖民者带来的。在拉美独立运动后，各國的法律则多由其统治者仿照美國法律所製定，并自上而下强行推广。而当地的民众对于这些法律，其实并没有多少理解和共识。
如果说美國法律是一套好的规则，那么，为何只在美國效果不错，而当被照抄到拉美國家，就立马不起作用了呢？其实，好规则的本质，并非製度设计本身，而是人们心中，最核心的那点共识。有了理解和共识，法律规则才能被尊重、遵守，并发挥效力。
共识一旦达成，哪怕再简单，围绕着它，才能够演化成繁复的、有效运行的製度体系。核心就是共识，而不是规则。
比如，普通法体系的核心，是陪审团製度。它不仅催生了代議製䈣府，也让公泯深入参与到社会生活中，承担起了对公共事务的责任。正如托克维尔在《论美國的泯主》中所说的：陪审製度，不仅是人泯当家作主的有效途径，也是人泯学习统治的有效手段。正得益于民事陪审製度，美國的法治精神才渗透到了美國社会所有的阶层。
而普通法，就是建立在先例和习俗之上的，是自下而上、自发演化的结果。它让统治者与被统治者之间、现在与过去之间、法律和道德之间，高效地形成共识，降低了社会治理的成本。相信倘若孔子活到今天，也一定会支持普通法。因为他说过：必也使无讼乎？无情者不得尽其辞，大畏民志。如果是大陆法系，一个坏人，就可以花钱雇一个律师，处心积虑、眼花缭乱地引用各种法律条款，在法庭上对着一个法官，巧言令色、胡搅蛮缠。但是，如果他所面对的是一个陪审团的话，那他多半就不敢这样了。这就是孔子所说的大畏民志。因为坏人做坏事，总会多少有些顾虑，害怕被更多人知道，总是有那么一些心里压力在的。而中國历史上，其实也实行过普通法，比如汉代有一个词，就叫做春秋决狱。就是用《春秋》当做法律，来判案子。这听上去挺奇怪，因为《春秋》是一本编年体的史书，只是记载了哪年哪年发生过哪些事儿，并没有明确的条款，也没有罪名的分类，怎么能当作法律来用呢？还真就行。所谓的春秋决狱，用来断案的，根本不是这本书，而是书中所体现的那些简洁、抽象的原则，也就是用古老的儒家思想和道德原则来判断一个案件的是非对错。甚至，后来的唐律、宋律等正式的法律製度，也都是从“春秋决狱”，这个最基础的共识，一点点修补、增加、迭代而来的。比如：亲亲相隐，即至亲之间不得互相告发，甚至在今天的正式法律中，还能找到这个古老原则的痕迹。
僵死的法律发条，就算再理性、再完美，它也只代表了过去，未必能适应未来，这就好像杜莎夫人蜡像馆里的蜡像，哪怕再鲜艳、再逼真，都是僵化而有限的，谈不上有任何的生命活力。而一套好的法律规则体系，它的灵魂不是製度条款，而是其中的核心共识。只要能形成共识，就能围绕着它，生长出一套行之有效的，能够回应现实之中、各种复杂情况的有效规则。
1、《施展·中國史纲50讲》之“海洋秩序和大陆秩序的区别”，作者：施展；
本站仅提供存储服务，所有内容均由用户发布，如发现有害或侵权内容，请
点击举报。
