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构建全过程政府采购管理的法律制度: 问题与对策

全过程政府采购从项目预算开始到支付完成,其过程应包括预算和需求、招标采购(合同订立)、合同履行、验收支付、争议处理和绩效评价等几个阶段。政府采购的目标在于实现合同目的。但现行政府采购制度主要规范政府采购的方式和程序,因此,在政府采购实务中,不论是执行机构还是监管部门都将程序的合规性作为实现政府采购的主要目标,亦即其导向侧重采购过程。确保政府采购程序的合规性对于规范政府采购行为其作用是不容置疑的,但由此引发的问题是忽视了政府采购合同目的,偏离了政府采购的根本目标。“重程序,轻结果”成了当下政府采购的最大诟病。

深化政府采购制度改革,需要重构政府采购法律制度,我们必须对现行政府采购法律制度作梳理,对政府采购存在的问题进行法律分析,以实现全过程政府采购管理为目标,提出切实可行的修订政府采购法律法规和规章的建议。

一、现行政府采购制度存在的主要问题

自2003年1月1日《政府采购法》实施以来,经过短短十几年的政府采购实践与制度建设,我国已经形成了较为完整的政府采购法律体系,包括《政府采购法》及其实施条例,以及财政部的规章和规范性文件,我国政府采购体制和机制建设、运行与管理纳入了法制化轨道。

但在实践过程中也产生了诸多问题,有未能正确实施法律所产生的问题,也有价值取向与法律制度本身缺陷所产生的问题。

(一)采购代理制导致采购当事人法律关系不清与采购人的主体责任淡化。

政府采购是采购人与供应商订立合同并履行合同的行为,采购当事人应当是采购人与供应商,《政府采购法》应当是调整采购人与供应商之间的权利义务关系。但《政府采购法》第十四条规定,政府采购当事人是指在政府采购活动中享有权利和承担义务的各类主体,包括采购人、供应商和采购代理机构等。《政府采购法》将采购代理机构确定为政府采购当事人,显然这是根据我国政府采购代理制所做出的制度安排。我国政府采购的组织形式实行集中采购和分散采购相结合,纳入集中采购目录的政府采购项目,应当实行集中采购,采购人采购纳入集中采购目录的政府采购项目,必须委托集中采购机构代理采购,由此确立和强制集中采购的制度,应该说在政府采购制度初创阶段,采取强制的集中采购有利于政府采购制度的推进,特别将通用的货物和服务纳入集中采购有利于形成规模效益。集中采购机构由政府设立也有利于规范采购行为,助力于政府采购政策目标的落实。分散采购项目,采购人可以自行采购,也可以委托集中采购机构或者集中采购机构以外的采购代理机构,在委托的范围内办理政府采购事宜。由此可见,采购代理机构包括集中采购机构和集中采购机构以外的采购代理机构,集中采购机构由设区的市、自治州以上人民政府根据本级政府采购项目组织集中采购的需要而设立。而集中采购机构以外的采购代理机构是根据公司法而设立的以营利为目的的社会中介机构,自从取消采购代理机构资格认定以来,社会中介机构如雨后春笋般地涌现。采购人将集中采购项目委托集中采购机构采购,也乐于将分散采购项目委托社会中介机构采购。

我们也应该看到社会中介机构在政府采购活动中以其专业能力为采购人提供了专业的服务,一定程度上推进了政府采购专业化的建设。但采购代理机构制所产生的问题也是显而易见的。一是从制度创设之始集中采购机构的行政化的发展,使其难以形成有效的竞争,促进采购规模的扩大与采购效益的提高;二是社会代理机构的泛滥与同质化的竞争使其难以提供优质、专业、高效的服务。而其带来最大的负面影响是使采购人的主体责任意识淡薄以致丧失,采购人认为只要委托采购对采购行为就不承担责任,这就大大背离了制度设立的初衷。

从政府采购法律关系上看,采购人与供应商是政府采购法律关系的当事人,采购人与采购代理机构(包括集中采购机构与社会代理机构)之间的关系属于代理法律关系,亦即采购人委托采购代理机构采购而形成代理与被代理,受托与委托的法律关系,采购人是委托人(被代理人),采购代理机构是受托人(代理人),根据《民法总则》有关代理的规定,代理人在代理权限内,以被代理人名义实施的民事法律行为,对被代理人发生效力。委托人与受托人应通过委托代理协议明确代理事项、权限和期间,以及双方权利义务关系。其法律责任的承担依《民法总则》委托代理的相关规定。所以,在政府采购法律关系中采购代理机构不是独立的采购当事人,采购人委托采购代理机构实施采购行为并未丧失其采购的主体责任。

(二)采购预算与采购需求缺乏刚性制约与独立评价体系导致采购需求不明确。

从全过程政府采购管理上看,政府采购活动始于采购预算与采购需求的编制,且采购需求是采购的核心内容,决定了采购评审与采购结果,也决定了履约验收与绩效评价。采购预算的编制与采购需求的确定是采购活动主要的阶段。但现行政府采购法律法规对于预算的编制并无特殊的制度安排,《政府采购法》第三十三条仅规定,负有编制部门预算职责的部门在编制下一财政年度部门预算时,应当将该财政年度政府采购的项目及资金预算列出,报本级财政部门汇总。《政府采购法实施条例》第三十条仅规定,采购人或者采购代理机构应当在招标文件、谈判文件、询价通知书中公开采购项目预算金额。政府采购预算有其特殊性,预算编制的依据、标准和评估应有其特别的规定,但现行政府采购法律并无规定,只能根据《预算法》编制,由此导致采购预算与采购结果的脱节。当然我们也看到近年来预算的精细化管理,也使得政府采购的节支率大幅度降低,但离政府采购预算的要求相距甚远,我们没有为编制采购预算提供市场价格和以往采购价格的数据库,也没有将预算细化了采购项目的明细。

关于编制采购需求,《政府采购法实施条例》第十五条作了原则的规定,采购人、采购代理机构应当根据政府采购政策、采购预算、采购需求编制采购文件。采购需求应当符合法律法规以及政府采购政策规定的技术、服务、安全等要求。政府向社会公众提供的公共服务项目,应当就确定采购需求征求社会公众的意见。除因技术复杂或者性质特殊,不能确定详细规格或者具体要求外,采购需求应当完整、明确。必要时,应当就确定采购需求征求相关供应商、专家的意见。但对编制采购需求所依据的采购标准并无明确的规定,导致采购需求难以完整、明确。有些项目甚至在履约过程才明确,导致合同目的难以实现。

(三)采购方式的多样性与采购程序的复杂性导致采购效率低下。

《政府采购法》第二十六条规定了五种政府采购方式,包括公开招标、邀请招标、竞争性谈判、单一来源采购和询价,同时授权国务院政府采购监督管理部门认定的其他采购方式。财政部于2014年12月印发了《政府采购竞争性磋商采购方式管理暂行办法》的通知(财库[2014]214号)认定竞争性磋商为政府采购方式。至此我国的政府采购方式有六种。根据是否采用招标,区分为招标采购方式和非招标采购方式,财政部制定了《政府采购货物和服务招标投标管理办法》(财政部令第87号)和《政府采购非招标采购方式管理办法》(财政部令第74号)分别规范招标采购和非招标采购。

《政府采购法》还规定,公开招标应作为政府采购的主要采购方式,公开招标的数额标准由省级以上人民政府规定,达到公开招标数额标准的采购项目必须采取公开招标,因特殊情况需要采用公开招标以外的采购方式的,应当在采购活动开始前获得设区的市、自治州以上人民政府采购监督管理部门的批准。根据2018年的统计数据,六种采购方式所占的比例如下:公开招标70.5%,邀请招标1.1%,竞争性谈判3.6%,竞争性磋商8.3%,询价2.3%,单一来源11.8%。近年来中央和地方都相继提高公开招标数额标准,公开招标的比例有所下降,但仍然占绝大部分比例。应该说方式和程序的法定性是政府采购的重要特征之一,对规范政府采购行为至关重要。但当我们把采购方式的选择和采购程序的执行作为政府采购工作的重中之重,并作为评价政府采购是否合规的主要环节,我们就陷入了过程导向主义。我们的采购方式不可谓不多,但采购人多选择公开招标,主要原因一是基于法律的规定,二是采购人“唯招标合规”的认识。招标采购环节较多,程序严格,对规范采购行为有其重要作用,但现行招标体系的缺陷也显而易见,招标过程不得与投标人谈判,投标人也不得更改其投标报价,导致废标率高,高价中标或低价中标,这不利于实现物有所值的采购目标。法律对于公开招标以外采购方式的适用情形没有做出符合实际情形的具体规定,也导致采购人难以选择适当的采购方式,邀请招标通过资格预审确定被邀请的投标人实际上也无异于公开招标,竞争性谈判和询价采取最低价成交的原则,且其程序的设计过于复杂,往往导致采购人避而不用,单一来源采购方式对于唯一供应商的判定并无具体的法定情形,而采取论证和公示制度,往往导致单一来源采购方式的滥用,存在巨大的法律风险。

(四)以评审专家为主导的评审制度与评审方法导致限制采购人的作用与优质优价目标的实现。

严格的专家评审制度是我国政府采购的又一大特色,不论是招标采购方式或非招标采购方式,除单一来源采购方式外都需要一定比例的评审专家参与评审,并推荐或确定中标、成交供应商。《招标投标法》第三十七条规定,评标由招标人依法组建的评标委员会负责。依法必须进行招标的项目,其评标委员会由招标人的代表和有关技术、经济等方面的专家组成,成员人数为五人以上单数,其中技术、经济等方面的专家不得少于成员总数的三分之二。财政部《政府采购货物和服务招标投标管理办法》遵循《招标投标法》作出一致的规定,评标委员会由采购人代表和评审专家组成,成员人数应当为5人以上单数,其中评审专家不得少于成员总数的三分之二。《政府采购法》规定,谈判小组和询价小组由采购人的代表和有关专家共三人以上的单数组成,其中专家的人数不得少于成员总数的三分之二。由此可见,不论是招标采购还是非招标采购,评审专家都起了主导作用。不可否认,在政府采购初创阶段,评审专家以其专业技术能力在政府采购活动中发挥了重要作用,但也应该看到专家评审制度所带来的诸多问题。由于采购项目越来越多,专家使用的频率越来越高,不可避免地出现专业不专的专家滥竽充数,导致采购质量的下降,同时也限制了采购人在采购活动中主体地位的发挥,也引发了采购人与评审专家之间的矛盾。

在评审方法上,根据《政府采购法实施条例》第三十四条规定,在招标采购中,评标的方法分为最低评标价法和综合评分法。最低评标价法,是指投标文件满足招标文件全部实质性要求且投标报价最低的供应商为中标候选人的评标方法。综合评分法,是指投标文件满足招标文件全部实质性要求且按照评审因素的量化指标评审得分最高的供应商为中标候选人的评标方法。同时规定,技术、服务等标准统一的货物和服务项目,应当采用最低评标价法,但在实务中很少采用最低评标价法,因为采购人担心最低价中标导致采购质量不保,所以大多采用综合评分法。评分主要包括投标报价(87号令还具体规定了价格分值的比例,货物项目的价格分值占总分值的比重不得低于30%;服务项目的价格分值占总分值的比重不得低于10%。)、商务和技术条件等。这种将价格、商务和技术统一评分的做法,难以表现技术因素在评分中的主导作用,往往导致优价不优质。同时,也由于采购人在评审因素的设置上难以量化,且分值的区间过大,导致评审专家过大的自由裁量权,评分畸高畸低的现象普遍存在。

《政府采购法实施条例》第四十三条规定,采购代理机构应当自评审结束之日起2个工作日内将评审报告送交采购人。采购人应当自收到评审报告之日起5个工作日内在评审报告推荐的中标或者成交候选人中按顺序确定中标或者成交供应商。87号令第六十八条还明确规定,采购人在收到评标报告5个工作日内未按评标报告推荐的中标候选人顺序确定中标人,又不能说明合法理由的,视同按评标报告推荐的顺序确定排名第一的中标候选人为中标人。严格依推荐的顺序确定中标、成交供应商确保有效制约采购人的行为,避免采购争议。但不利于发挥采购人的主体责任,也不利于优质供应商的确定。

(五)政府采购合同适用《合同法》导致政府采购合同监管的缺失。

《政府采购法》第四十三条规定,政府采购合同适用《合同法》。采购人和供应商之间的权利和义务,应当按照平等、自愿的原则以合同方式约定。这从立法上明确了政府采购合同的法律性质与法律适用,亦即政府采购合同属于民事合同。我们认为,政府采购合同虽然适用《合同法》,但不能简单地把政府采购合同视为一般的民事合同,政府采购合同在适用《合同法》的同时,应当受《政府采购法》的规制,所以,应将政府采购合同视为特殊的民事合同。《合同法》第一百七十二条规定,招标投标买卖的当事人的权利和义务以及招标投标程序等,依照有关法律、法规的规定。所以,《政府采购法》有关政府采购合同不同于《合同法》规定的应适用《政府采购法》。概而言之,就规范政府采购合同角度而言,《合同法》是一般法,《政府采购法》是特别法,法律适用的原则是特别法优于一般法。

经过了十几年的政府采购实践,应当对政府采购合同制度有所反思,这里暂且不再讨论政府采购合同的性质,对于政府采购合同适用《合同法》所带来的一些问题应当有认识,现行《政府采购法》虽然将政府采购合同设为单章,但对政府采购合同的履约管理、履约验收、争议处理并未有特别的制度安排。在中标、成交结果公告后,采购代理机构受托的采购事宜也就结束,坐待向中标人收取“中标服务费”,采购人也认为采购任务已经完成,对于后续合同如何订立、履行、验收和付款等环节也就不再关注。财政部门也认为,政府采购合同适用《合同法》属于民事合同,财政部门没有监管权。而实际上采购结果公告后才刚刚完成合同的订立阶段,关键的问题是合同如何履行。不论是制度的安排还是采购实务都未将合同履行阶段作为规制和执行的重点,由此造成履约管理的缺失,主要存在以下问题:

一是履约管理与履约验收环节的缺失。采购人大多未将履约管理作为其采购的主要环节,在合同的签订、审核、验收等重要环节未建立有效的内控制度。《政府采购法》第四十一条规定,采购人或者其委托的采购代理机构应当组织对供应商履约的验收。大型或者复杂的政府采购项目,应当邀请国家认可的质量检测机构参加验收工作。验收方成员应当在验收书上签字,并承担相应的法律责任。验收的主体包括采购人、采购代理机构和国家认可的质量检测机构。但在实务中采购代理机构基本不介入合同的验收,采购人也缺少专业人员参与验收。所以,验收环节非常的薄弱,由此导致质量问题的争议。

二是履约监管与责任追究的缺失。因在履约过程产生的争议不属于质疑与投诉的范围,履约争议依民事争议解决,提交仲裁或民事诉讼。由此在政府采购合同履行阶段缺乏有效的行政监督管理,亦即财政部门缺乏法律规定履约监督权,实务中业界也普遍认为财政部门不得介入对履约的监管。所以,一旦发生履约争议,由于缺乏有效的调解制度,财政部门不愿意也不敢介入合同的调解。同时,对于履约过程中存在的违法违规行为缺乏必要的行政处罚。

(六)政府采购的救济制度难以及时、有效维护供应商的合法权益。

我国《政府采购法》规定的政府采购供应商救济途径包括质疑、投诉、行政复议和行政诉讼。供应商认为采购文件、采购过程和中标、成交结果造成其合法权益受到损害的,应当在知道或者应当知道其权益受到损害之日起七个工作日内向采购人或采购代理机构提出质疑,采购人或其委托的采购代理机构应当在收到供应商的书面质疑后的七个工作日内以书面形式答复质疑的供应商和其他有关供应商。质疑供应商对采购人或其委托的采购代理机构答复不满或者采购人或其委托的采购代理机构未在规定的时间内答复的,可以在收到质疑答复或者答复期满后的十五个工作日内向同级政府采购监督管理部门投诉,政府采购监督管理部门应当在收到投诉后的三十个工作日内,对投诉事项作出投诉处理决定,并以书面形式通知投诉人和与投诉事项有关的当事人。在处理投诉期间,政府采购监督管理部门可以视具体情况书面通知采购人暂停采购活动,但暂停采购的时间最长不得超过三十日。投诉供应商对政府采购监督管理部门作出的投诉处理决定不服或者政府采购监督管理部门逾期未作出投诉处理决定的,投诉人还可以依法申请行政复议或者直接向人民法院提起行政诉讼。

我国《政府采购法》确立的政府采购救济机制的特征在于:内部救济与外部救济相结合,行政审查与司法审查相结合,救济方式多样化且程序复杂,质疑为投诉的前置程序,供应商只有在质疑后方可以向政府采购监督管理部门提出投诉,对投诉不服的可以进行行政复议或行政诉讼。这一救济途径看似完整,但法律适用过程却存在诸多问题。

首先,我们来看质疑程序是否有效。《政府采购法》规定了质疑程序,但未规定设置独立的质疑处理机构,供应商的质疑是向采购人或其委托的采购代理机构提出,采购人或其委托的采购代理机构是政府采购活动的当事人,当其采购行为受到质疑时,处理质疑时不能不考虑其自身利益,特别是采购代理机构。所以,质疑程序是否能有效处理供应商质疑,其制度的价值应当重新评估。且质疑程序规定,采购人或其委托的采购代理机构应当在收到质疑后七个工作日作出质疑答复,由于时间紧迫,质疑处理也只能草草了事。那么,投诉也就不可避免地发生。

其次,对质疑不服采取行政救济还是司法救济。根据《政府采购法》规定,供应商对质疑答复不服或者采购人或其委托的采购代理机构未在规定期限内答复的,供应商可以在收到质疑答复或者质疑答复期限届满之日起十五个工作内向政府采购监督管理部门投诉,受理投诉的机构在收到投诉后三十个工作日内对投诉事项作出投诉处理决定。这里值得探讨的是,供应商对质疑答复不服是否可以直接向法院起诉寻求司法救济?在我国,采购人包括各级国家机关、事业单位和团体组织,作为国家机关的采购人在采购活动中并非行使法律赋予的行政职权,而是以民事主体的身份在市场上购买货物、工程和服务。

那么,采购人与供应商的关系应当属于民事法律关系,在采购活动过程中,供应商认为其合法权益受到侵害的可以请求采购人予以赔偿。但由于政府采购主体的特殊性、资金的公共性和方式的法定性,故而与一般的民事活动有重大的区别,其采购结果关系到国家利益和公共利益,要求采购过程公开透明,有专门的法律规制政府采购,并由行政部门监督管理,因此供应商认为其参加政府采购活动合法权益受到侵害,或者认为采购人或其委托的采购代理机构采购活动违法,请求政府采购监督管理部门行使监督管理也就理所当然。当供应商向财政部门投诉时,其目的在于请求财政部门依法纠正采购人或其委托的采购代理机构的违法行为,财政部门作出的投诉处理决定应属于行政裁决。而当供应商对该行政裁决不服,是请求行政复议机构决定或法院判决财政部门所作出的投诉处理决定违法,继而要求财政部门重新作出投诉处理决定,以责令采购人或其委托的采购代理机构重新采购或者予以赔偿,抑或可以直接向法院提起民事诉讼要求采购人或其委托的采购代理机构重新采购或赔偿损失?我国《政府采购法》对供应商的救济指向了行政诉讼的途径,但供应商直接向法院提起民事诉讼,法院是否应当受理?就供应商行政复议或行政诉讼的目的而言还在于解决采购活动是否合法有效或请求赔偿,当供应商要求赔偿时,行政机关只能认定赔偿的责任主体,而难以确定赔偿的数额,最终还需向法院提起民事诉讼以解决其赔偿争议。那么,供应商直接起诉采购人或采购代理机构以确定采购行为是否合法有效或确定赔偿的范围,似乎更符合救济目的。

财政部门作为政府采购的监督管理部门屡遭供应商起诉已成为我国政府采购突出的问题。而以财政部门作为被告的行政诉讼对于供应商是否产生有效的救济应值得我们思考。

二、构建全过程政府采购法律制度的思考与建议

现行政府采购法律制度下在政府采购实务中存在诸多问题,亟需我们重新确定政府采购的价值取向、采购当事人的法律关系、《政府采购法》与相关法律的适用,以全过程管理为目标,构建政府采购从预算与需求、招标采购(合同订立)、合同履行、验收支付、争议处理和绩效评价相互衔接的法律制度。

(一)重新确定政府采购当事人的法律关系,明确采购人的主体责任。

首先,应从立法上重新界定政府采购当事人及其法律关系。建议《政府采购法》第十四条修改为:政府采购当事人是指在政府采购活动中享有权利和承担义务的采购人和供应商。根据该条的规定,重新界定在政府采购法律关系中采购当事人的权利和义务关系,在采购人与供应商的法律关系中,凸现采购人主导地位与主体责任。采购人与采购代理机构之间的法律关系属于代理法律关系,应当按照民事代理法律制度确定其权利和义务关系。

其次,重新构建采购代理制度。采购代理机构包括集中采购机构和社会代理机构,重新构建采购代理制度,需要从两方面着眼:一是如何建立集中采购机构竞争机制。集中采购机构要形成竞争机制,不仅要打破集中采购机构业务范围按行政隶属关系划分的格局,更重要的是需要从立法上重新界定集中采购机构的性质和作用。竞争机制的形成需要有效的激励机制,在行政化的条件下集中采购机构难以形成有效的竞争,所以集中采购机构应当去行政化,回归其原本非营利事业法人法律地位上来。改变强制集中采购的做法,采购人可以将集中采购目录以内项目委托集中采购机构采购,但集中采购机构采购未能在实现采购需求具有明显优势的情况下,采购人可以自行采购,或者委托其他采购代理机构采购,只有打破垄断才能实现竞争。同时,完善部门集中采购制度,对本部门、本系统有特殊要求的应当实行部门集中采购,让采购人真正承担采购主体责任。二是如何推动采购代理机构业务转型。采购代理机构应当从单一的招标采购代理向采购业务咨询转型,采购代理机构可以在采购需求编制阶段根据采购人的委托进行采购项目的市场调研;在合同履行阶段参与采购人的履约验收;在合同履行完成后对实施合同的绩效进行评价。

第三,从全过程采购管理角度重新明确采购人的主体责任。应当从立法上明确采购人在预算与需求的编制、招标采购、合同履行和绩效评价的各阶段的主体责任,实现全过程的管理与责任追究。而采购人主体责任的落实前提条件在于建立一支采购专业队伍,没有一支专业的采购队伍,没有明确的岗位职责就难以实现采购主体责任的落实。借鉴市场经济国家的立法与实践经验,采取采购职业制度是行之有效的。

(二)以采购标准为基础编制政府采购预算与采购需求。

编制采购预算与采购需求是实施政府采购的第一步,是采购的基础,也是追求采购预期的依据。那么,制定采购预算与采购需求的依据是什么?我们认为,制定采购预算与采购需求的依据应当是采购标准。《政府采购法》第六十三条规定,政府采购项目的采购标准应当公开。《政府采购法实施条例》第五十九条规定,《政府采购法》第六十三条所称政府采购项目的采购标准,是指项目采购所依据的经费预算标准、资产配置标准和技术、服务标准等。除外,现行政府采购法律法规对采购标准并没有具体的规定,采购标准制定的主体、程序、范围、依据等都需要有具体的要求与规定。通用的采购标准应当由财政部门统一制定,特殊的采购标准可以由预算主管部门制定报财政部门核定。采购标准主要是资产配置标准和技术服务标准,制定采购标准应当以以往采购数据和市场调研情况确定,充分利用以往的采购数据进行大数据分析以确定相关采购标准是较为客观和有效的手段,同时根据市场调研的情况进行适当的调整也是不可或缺的。只有采购标准客观、真实、有效,才能制定出符合实际需求的采购预算与采购需求。

(三)整合采购方式与简化采购程序。

采购方式和采购程序的法定性是政府采购的重要特征之一,但现行招标程序过于复杂和僵化,导致效率低下与形式化;而非招标采购方式适用的情形过于原则且程序无异于招标程序,导致采购人难以选择适用。GPA规定了三种采购方式:公开招标(open tendering)指所有感兴趣的供应商均可提交投标的采购方法;选择性招标(selective tendering)指采购实体仅邀请符合条件的供应商提交投标的采购方法;限制性招标(limited tendering)指采购实体选择与一个或多个供应商进行联系的采购方法。其选择性招标相当于邀请招标,限制性招标涵盖了我国现行政府采购方式中非招标采购方式,对于限制性招标的适用,GPA列明了八种情形,采购实体选择适用限制性招标应在其授予合同的书面报告中证明限制性招标的使用为合理的说明。加入GPA需要调整国内法律,GPA有关采购方式和相关程序的规定是值得采纳的。对我国现行采购方式的整合和程序的简化,我们建议:一是公开招标的适用条件应当根据项目的性质而非简单根据项目的金额标准,在优化程序方面,应对招标过程的谈判情形与谈判程序作出规定,应实施评定分离,对于定标的原则做出相应规定;二是进一步细化邀请招标适用情形;三是将竞争性谈判、单一来源采购、询价、竞争性磋商整合为限制性招标,并列明适用情形和简化采购程序。

(四)建立优质基础上优价的评审制度与评定分离的定标制度。

评审与定标是政府采购合同订立的重要环节,为实现“优质优价”的采购目标,必须对现行的评审制度与定标制度进行改造。

一是在评审环节以采购人为主评审专家为辅,确保发挥采购人的主体作用。政府采购是为实现采购需求为目标,采购人最清楚其采购需求是什么,评审专家应以其专业技术辅助采购人评审,所以,我国在深化政府采购改革思路中提出取消评标委员会、评审小组中对采购人代表的比例限制,合理确定专家意见在采购项目评审结论中的权重。

二是确立优质基础上优价的评审规则。改变现行综合评分法中将所有评审因素,包括投标报价、技术或者服务水平、履约能力、售后服务等一次性评审的做法,在资格性和符合性检查后,先就技术条件与服务方案进行评审,确定最优的技术条件和服务方案。然后对排序在前的投标人的投标报价进行评审。在价格评审中尤其注意对异常低价的识别,要求异常低价的投标人就其报价作合理性说明,包括对成本构成、市场价格和履约能力的评估。对技术和价格采取分阶段评审,以及对异常低价进行识别,优质是采购的前提条件,确保在优质基础上优价,才真正符合“优质优价”采购目标。

三是确立评定分离制度。改变现行采购人按照评标委员会推荐的中标候选人的顺序确定中标人的做法,评标委员会推荐不标明排序的中标候选人,采购人根据招标文件规定的定标方法自主确定中标人,定标方法综合考量中标候选人的合同履约能力并对履约风险进行评估,同时,对中标候选人进行减价和比减价格,对于拟确定中标的供应商其价格明显高于其他中标候选人的报价,可以要求其减价,如其减价未能满足采购人要求,则采购人可以要求所有中标候选人进行比减价格,根据比减价格确定优价的中标候选人为中标人。

(五)完善政府采购履约管理与监督制度。

合同履行是实现政府采购目标的重要环节,改变现行重合同订立轻合同履约的现状,在合同的订立和验收环节完善相关制度,特别是明确财政部门对合同履行的监督检查权。

一是建立采购人履约管理制度。第一,履约内部监督制度,对履约过程内部检查的主要内容包括是否依约全面、适当地履行合同义务、是否擅自变更、解除合同等;第二,合同验收制度,验收环节是合同履行中重要环节,要严格按照国家法律和合同的规定进行验收;第三,争议处理机制,加强对违约争议的处理,对违约供应商应当根据《合同法》和合同的规定追究其违约责任。争议解决的途径可以是合同当事人之间的和解、政府采购监督管理部门的调解、约定仲裁或提起民事诉讼。

二是明确财政部门履约管理的职权。第一,合同履行的监督权。在合同履行过程中,政府采购监督管理部门应依法对合同履行进行监督检查,行使对合同履行的检查权;第二,合同的撤销权,对于违法订立的合同,应赋予财政部门的合同撤销权;第三,对违约供应商的制裁权,对于违约供应商除采购人依合同约定追究其违约责任之外,监管部门也应依法追究其行政责任;第四,合同争议的调解权,现行法律规定合同争议的处理适用《合同法》,其方式包括协商、调解、仲裁或诉讼,政府采购合同争议处理的途径按照民事合同的处理方式进行,这与合同订立阶段处理的方式迥异。我们认为,应建立合同争议行政调解制度,因履行合同发生的争议,财政部门应合同当事人的请求可以进行调解,调解适用自愿、合法的原则,当事人对调解不满意的,可以申请仲裁,或向人民法院提起诉讼。

(六)建立及时、有效的政府采购救济制度。

从完善救济制度而言,我们认为:一是采购人、采购代理机构应当设立独立的质疑处理机构,以实现有效的内部救济,尽可能减少供应商寻求外部救济;二是建立和完善政府采购投诉专业化行政裁决机制。

我国政府采购救济制度采取内部救济与外部救济相结合,行政救济与司法救济相结合,应该说是完善的。在《政府采购法》实施以来,财政部门时成被告,且诉讼旷日持久,在社会产生一定的负面影响。政府采购救济走行政救济的途径是否必然之选择,应值得反思。《政府采购法》规定,投诉人不服财政部门的投诉处理决定可以进行行政复议或行政诉讼,非为强制性规范,易言之,供应商应可选择民事救济的途径,或依仲裁协议申请仲裁或民事诉讼。招标就其法律性质乃属于缔约之过程,因缔约不当所致损害之事由循民事救济之途径更为合理。如果因财政部门不作为或有违法行为,循行政救济途径应属当然。  

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