作者：赵路
分公司能否参与政府采购投标以及分公司能否以联合体成员身份参与政府采购投标，业界对此普遍较为关心。本文以多个角度进行分析，希望能够在一定程度上厘清相关问题。
分公司能否参与政府采购投标
（一）问题的源起及转化
此问题源于政府采购法第二十二条第一款第（一）项之规定，即“供应商参加政府采购活动应当具备下列条件：(一)具有独立承担民事责任的能力；”要回答分公司能否参与政府采购投标的问题，就要回答另一个问题，即“分支机构是否具有独立承担民事责任的能力？”
（二）法律规定的要求
1.根据法律规定，分公司不能独立承担民事责任。
《民法典》第七十四条第二款规定，“分支机构以自己的名义从事民事活动，产生的民事责任由法人承担；也可以先以该分支机构管理的财产承担，不足以承担的，由法人承担。”
《公司法》第十四条第一款规定，“公司可以设立分公司。设立分公司，应当向公司登记机关申请登记，领取营业执照。分公司不具有法人资格，其民事责任由公司承担。”
根据上述规定，分支机构以自己的名义从事民事活动，产生的民事责任由法人承担；也可以先以该分支机构管理的财产承担，不足以承担的，由法人承担。因此，设立分支机构的法人承担直接责任或者补充责任，分支机构不能独立承担民事责任。
2.虽然分支机构可以成为民事诉讼的当事人，但并不意味着分支机构能够独立承担民事责任。
《民事诉讼法》第四十八条第一款规定，“公民、法人和其他组织可以作为民事诉讼的当事人。”
《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第五十二条第（五）项规定，“ 民事诉讼法第四十八条规定的其他组织是指合法成立、有一定的组织机构和财产，但又不具备法人资格的组织，包括：（五）依法设立并领取营业执照的法人的分支机构；”
《企业法人登记管理条例》第三十四条第一款规定，“企业法人设立不能独立承担民事责任的分支机构，由该企业法人申请登记，经登记主管机关核准，领取《营业执照》，在核准登记的经营范围内从事经营活动。”
《企业法人登记管理条例实施细则》第四条第（二）项规定，“不具备企业法人条件的下列企业和经营单位，应当申请营业登记：（二）企业法人所属的分支机构；”
根据上述规定，依法设立并领取营业执照的企业法人的分支机构，可以作为民事诉讼的当事人。而企业法人设立不能独立承担民事责任的分支机构应当申请营业登记的相关规定，也体现出，可以作为民事诉讼当事人的分支机构并不能够独立承担民事责任。
综上，可以得出一个结论：如果严格按照法律规定，并不存在“能够独立承担民事责任的分支机构”。因分支机构不具有独立承担民事责任能力，即分公司不具备参加政府采购活动的法定资格条件。
（三）实务操作的例外
基于国内行业特殊情况，为了采购活动的实施，《采购法实施条例释义》对分支机构参与政府采购活动提出了例外做法：法人的分支机构由于不能独立承担民事责任，不能以分支机构的身份参加参加政府采购，只能以法人身份参加，但银行、保险、石油、石化、电力、电信有行业特殊情况时，采购人、采购代理机构可按照其特点，在采购文件中作出专门规定。
这种实务操作的例外已经成为业内操作的惯例，但实际上这种从权的做法突破了政府采购法的法定资格要求，不宜进一步扩大到以上六种行业以外。
（四）立法方向的启示
2020年12月4日财政部发布的《政府采购法（修订草案征求意见稿）》（以下简称《修订草案》）对供应商的法定资格条件进行了大幅度的调整。
《修订草案》第十九条规定，“参加政府采购活动的供应商应当具备承担采购项目的能力。法律、行政法规和国家有关规定对供应商资格条件有规定的，供应商应当具备相应条件。采购人可以根据采购项目的特殊要求，规定供应商的特定条件，但不得以地域、所有制等不合理的条件对供应商实行差别待遇或者歧视待遇。
有下列情形的供应商，不得参加政府采购活动：
（一）被宣告破产的；
（二）尚欠缴应纳税款或社会保障资金的；
（三）因违法行为，被限制或者禁止参加政府采购活动的；
（四）根据法律、行政法规和国家有关规定，不得参加政府采购活动的其他情形。
采购人有证据证明有关供应商在以往履行与采购人及其所属单位的采购合同时，发生过重大实质性违约且未及时采取合理补救措施的，可以拒绝其参加采购活动，但应当提前在采购文件中载明。”
上述规定取消了供应商“具有独立承担民事责任的能力”的法定资格要求，这意味着，在政府采购法修订后，很可能不再就分公司参与政府采购投标问题进行限制。
分公司能否作为联合体成员参与政府采购投标
在分公司能够参与政府采购投标的前提下，分公司可以作为联合体成员参与政府采购投标。
《政府采购法》第二十四条规定，“两个以上的自然人、法人或者其他组织可以组成一个联合体，以一个供应商的身份共同参加政府采购。
以联合体形式进行政府采购的，参加联合体的供应商均应当具备本法第二十二条规定的条件，并应当向采购人提交联合协议，载明联合体各方承担的工作和义务。联合体各方应当共同与采购人签订采购合同，就采购合同约定的事项对采购人承担连带责任。”
根据上述规定，分公司具备政府采购法第二十二条规定的法定资格条件，就可以作为联合体成员参加身份参加政府采购投标。
分公司参与政府采购投标的常见问题
（一）分公司是否会受到总公司或总公司其他分公司重大违法记录的影响？
分公司是总公司所属的分支机构，是总公司的组成部分，对总公司经营业务的评判当然包括分公司，因而总公司所受处罚必然及于分公司，总公司的重大违法记录将视为分公司的重大违法记录。如不符合政府采购法第二十二条规定的法定资格条件，分公司的投标将直接受到影响。
至于其他分公司的重大违法记录，根据上述原理，其他分公司所受处罚必然及于总公司，由此，投标的分公司亦会受到影响。
（二）分公司是否可以使用总公司或总公司其他分公司的资质、业绩？
分公司是总公司所属的分支机构，是总公司的组成部分，分公司投标时既可以使用总公司的资质、业绩，也可以使用总公司其他分公司的资质、业绩。
（三）分公司能否与总公司或总公司其他分公司参加同一合同项下的政府采购活动？
分公司是总公司所属的分支机构，是总公司的组成部分，分公司不能与总公司或总公司其他分公司参加同一合同项下的政府采购活动。
（四）分公司能否与总公司控股的子公司共同参加同一合同项下的政府采购活动？
《政府采购法实施条例》第十八条第一款规定，“单位负责人为同一人或者存在直接控股、管理关系的不同供应商，不得参加同一合同项下的政府采购活动。”
根据上述规定，分公司与总公司控股的子公司，存在直接控股或管理关系，不得参加同一合同项下的政府采购活动。
（五）分公司能否与总公司或者总公司的其他分公司组成联合体？
分公司是总公司所属的分支机构，是总公司的组成部分，分公司不能与总公司或总公司其他分公司组成联合体。
（六）分公司能否与总公司控股的子公司组成联合体？
分公司与总公司控股的子公司可以组成联合体，且该行为不违反《政府采购法实施条例》第十八条第一款之规定。
需要注意的是，因分公司投标行为及于总公司，应当将这类联合体理解为“总公司”与总公司控股的子公司之间组成的联合体。如二者中存在中小企业，根据《政府采购促进中小企业发展管理办法》（〔2020〕46号）第八条第二款规定，“组成联合体或者接受分包合同的中小企业与联合体内其他企业、分包企业之间不得存在直接控股、管理关系。”该联合体无法享受扶持中小企业发展的相关政府采购政策。
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