作者 | 朴正焕
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建设工程实践中存在这样一类典型问题：施工单位按发包人招标文件所附工程量清单进行投标报价，中标后正式的施工图纸计算工程量与工程量清单中的工程量存在较大差异，进而使得发承包双方就工程造价、索赔与结算产生争议。这样的情形在实践中被认定为工程量清单存在缺项、漏项或工程量清单计算错误。本期文章我们谈一谈工程量清单存在错漏导致的责任承担。
一、工程量清单的法律性质
工程量清单是建设工程的分部分项工程项目、措施项目、其他项目、规费项目和税金项目的名称和相应数量等的明细清单。实践中由发包人或者招标人编制并提供工程量清单，承包人完成工程量清单项目并据此向发包人主张工程价款。对于工程量清单的法律性质，《建设工程工程量清单计价规范》（GB50500-2013）（以下简称清单计价规范）第4.1.3条：“招标工程量清单是工程量清单计价的基础，应作为编制招标控制价、投标报价、计算或调整工程量、索赔等的依据之一”。而《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）》第二十二条规定：“当事人签订的建设工程施工合同与招标文件、投标文件、中标通知书载明的工程范围、建设工期、工程质量、工程价款不一致，一方当事人请求将招标文件、投标文件、中标通知书作为结算工程价款的依据的，人民法院应予支持。”结合上述规范与司法解释可知，工程量清单作为建设工程施工合同的组成部分与“实质性内容”，应当被认定为工程结算的依据。
实践中工程量清单能否真正作为工程结算依据往往依赖人民法院对于清单计价规范效力的认定。但目前对于清单计价规范的效力问题，司法实践中存在争议。《中华人民共和国民法典》第十条规定，处理民事纠纷的依据应为法律以及不违反公序良俗的习惯。对于法律的范畴，具体而言包括：（1）民法典及一系列民商事单行法。（2）公法中所涉及的民事规范（例如土地管理法中有关民事事项的法律规范）。（3）国务院制定或全国人大及其常委会授权国务院制定的行政法规。（4）地方性法规、自治条例与单行条例等。对于清单计价规范是否属于上述民事裁判依据的“法律”范畴，目前司法实务界存在争议。有的法院认为清单计价规范不属于上述“法律”的范畴，仅为一般的规范性文件，根据《最高人民法院关于裁判文书引用法律、法规等规范性法律文件的规定》第六条的规定，这样的规范性文件可以作为裁判说理的依据，不能直接进行引用；有的法院认为，清单计价规范中强制性条文属于效力性强制规范，违反者将导致合同约定内容无效，因此清单计价规范中强制性条文属于“法律”的范畴。
二、工程量清单错漏问题的司法实践
根据《建设工程工程量清单计价规范》（GB50500-2013）（以下简称清单计价规范）第4.1.2条规定：“招标工程量清单必须作为招标文件的组成部分，其准确性和完整性由招标人负责。”虽然清单计价规范第4.1.2条为强制性条文，但因清单计价规范本身为国家标准文件，违反其第4.1.2条规定是否会导致约定无效，清单缺漏或清单错误的责任如何承担，在司法实践中存在争议。目前的裁判思路主要有三种：由发包人承担清单错漏责任；由承包人承担清单错漏责任；发承包双方根据过错比例承担清单错漏责任。
例如江苏高院（2016）苏民终1151号判决认为清单计价规范第4.1.2条系强制性条文，虽然合同中约定工程量清单错误的责任由承包人承担，但该约定与本条内容冲突而无效，并据此认定由发包人承担清单错误的责任；
再如赣州中院（2014）赣中民一终字第193号判决认为：招标人在招标文件中设置要求投标人核实清单并提出异议，如不提出异议则视为接受条款，法院认为该条款为有效条款并认定承包人承担清单责任。黄石中院（2015）鄂黄石中民二初字第00053号判决认为：清单存在漏项，但承包人在合同履行全过程中均未提出主张，应视为放弃；
第三种情况例如广东高院（2015）粤高法第12号认为：发包人未履行其作为招标人编制工程量清单的审慎义务，将超过合理范围之外的漏项漏量责任归于承包人承担，而承包人作为专业建筑公司亦应审慎核实，最终工程量清单漏项漏量远超合理范围表明双方在招投标过程中均存在错误，最终按过错承担工程量错误的责任。
三、应对工程量清单错漏的建议
对于工程量清单的错漏原因可以从发承包两方的角度去分析。从发包人的角度看，由于工程量清单的法定编制主体为发包人，而发包人编制工程量清单应当依据项目工程的施工组织设计、施工规范、验收规范等内容来确定工程量清单中的相关内容。因此发包人导致的清单错漏主要因项目工程设计不完善或深度不足、清单编制人员对于工程施工与验收规范理解偏差或其他编制人员个人原因，此外发包人有时也会故意遗漏部分施工内容或将工程量清单中的项目特征描述的很模糊，以此将部分工程内容转嫁给承包人。从承包人的角度看，承包人在面临激烈的工程竞价时为了能够最终中标，可能会“默认”错漏的工程量清单并最终达到低价中标的目的，因此在投标时对于工程量清单的审核存在不规范、不重视的情形。
综上所述，为应对工程量清单的错漏，我们建议：对于发包人，在编制工程量清单时应做到全面、准确、具体明确。例如发包人若要指定某一品牌或规格的货物，应在招标文件与合同附件中明确写明。此外，发包人在招标文件中应明确承包人对于工程量清单审核确认的义务以及由此导致的相关法律后果；对于承包人，在审核发包人工程量清单进行投标报价时应严格把关，认真核对工程量清单。如发现清单错漏或个别工程项目特征描述不清时应第一时间发起异议要求发包人澄清，或向发包人要求追加工程费用。如双方无法确定，承包人应对争议工程项在工程量清单中明确人“暂定工程量或暂定价格”，以此保证自身权益。此外，应在合同中明确约定工程量清单错漏的变更调价程序，并第一时间履行该程序。
作者介绍
朴正焕 律师
业务领域：商品房买卖合同纠纷、建设施工合同纠纷
