证据法就是规制证据运用和事实认定的法律规范,我们需要对事实认定的过程、本质、特点有所了解,其中,“证据之镜”原理尤为重要。
一、事实认定的概念与模式
1. 事实认定,是“运用证据决定争议事实的程序”,这也是布莱克法律词典的定义。
我们说审判分为两个阶段,第1个阶段是事实认定,第2个阶段是法律适用。如果没有准确的事实认定,就不可能有正确的法律适用。事实认定是准确的,法律适用也可能错误,但是如果事实认定就是错的,即使正确的适用了法律,它还是错的。所以我们说证据法是法治的基石,是实现司法公正的基石。
事实认定的是一个发现法律推理小前提的操作。因为法律推理和审判过程实际上是一样也是两个阶段,事实认定就是要先发现法律推理的小前提(事实真相),然后才能检索法律规定这个大前提,然后再从这个大前提到小前提到结论做三段论的推论。所以事实认定它是贯穿于法庭的举证、质证和认证的全过程(三个法定阶段),是由证据的推断性事实、要件事实,最后与实体法的要件联系起来的经验推论过程。
Ø 特文宁言之:“当且仅当对争议性事实之主张的盖然性真相的判断是以从提交给裁判者的相关证据所作出之推论为基础的时候,这种裁判性事实认定的方法方才是'理性的’。”
2. 事实认定的模式
前面说道,事实有现在时和过去时,没有将来时。
(1)现在时事实认定的两种模式
第一种模式,在事实客体和认识主体之间是双实箭头——就是事实发生的时候它会对主体有一个刺激反应,主体会通过感官和思维对这个事实课题做加工,最后提出来的是一个证据。
第二种模式,认识主体是目击证人,事实客体对这个目击证人有一个实箭头,目击证人对事实客体有一个虚箭头。这个虚箭头就是科学哲学上讲的“观察渗透者理论”,强调目击者没有中性观察,他们的眼睛不是照相机。
(2)过去时的事实认定模式
这是事实认定过程中主客体的第3种关系,我们把它称为是“证据之镜”原理。(水中月、镜中花)
过去事实(fact)→证据(evidence)⇄事实认定者(fact-finder)→(虚线)事实真相(truth)
事实认定者和过去发生的事实之间没有任何箭头,而是和证据有箭头,证据对他有一个刺激反应,他对证据有一个加工制作的过程,从认识论上讲可以叫“去粗取精、去伪存真、由此及彼、由表及里”,得出来一个就是这个叫事实真相。根据真理符合论,吉林大学哲学家舒炜光教授说:“主体和客体发生作用的结果,达到主观和客观的符合度占50%以上,这种认识就具有真理性质。”也就是说要把事实真相的圈拿下来和过去事实的圈去对,如果这个虚圈超过了实圈的50%,就是事实真相,但是我们说证据之镜原理过去时的事实认定的难处就在于,你并不知道这个fact的事实是什么,所以很难跟他对照,这就是一个认识论上的一个困难。
二、“证据之镜”原理(4个要点)
1. 证据是事实认定的必要条件,是连接过去事实和事实认定者之间的“唯一桥梁”,没有证据就没有这个桥梁,就无法认定过去发生的事实,这就是证据裁判原则确立的根据。
2. 证据所证明的事实主张(而非事实,因为一个事实有两个故事)需要经过对方质证才能够采纳作为定案的依据,这就是质证规则而确立的根据。
3. 运用证据推理所获得的事实真相是一个“思想产品”或概率真理。
4. 事实认定具有盖然性。
这是我们通过证据之镜原理得出的一个结论或命题。刑事诉讼的证明标准,我们把它翻译成确信无疑或排除合理怀疑,有人说它是一种概率。如果非要问在概率轴上大概多少,如可能是在0.95左右。实际上0.95是通过司法错案统计倒推出来的,比如说在美国它每年有司法统计数据表明,在强奸谋杀案的死刑定罪中,重罪审判的错误率大约每年大约在3.5%.~5%之间。
确信无疑的证明标准是一个概率标准,关键就不是“犯不犯错判”,而是如何对待或者说如何分配两种不同性质的错误:一个是错判,一个是错放。“不枉不漏”100%还是“宁漏勿枉”?根据证据之镜原理,事实认定具有盖然性,100%是不可能的,那么可能的情况可能是宁漏勿枉。贝勒斯在法律的原则讲到:错判成本更高,错放的只有经济成本,而错判是经济成本+道德成本。北京大学陈兴良教授也说,错判了一个还需要加上错放一个。
三、事实认定是一个经验推论的过程
1. 事实认定的主要逻辑形式是归纳推理。
归纳推理或经验推论点称谓,揭示了事实认定过程的本质特征,也就是说它使对过去事实的当前主张赋予了一种盖然性真相的价值成为可能。
举一个案例——美国证据法教材第1章讲的詹森正当防卫之辩。该案的事实认定之证据推论链条是:
证据(狱犯乙作证,狱警门佩戴了防暴用具)→推断性事实1(狱警们佩戴着防暴用具)→推断性事实2(狱警们准备进行交战)→推断性事实3(狱警们准备打人)→要素性事实1(狱警们先动手打人)→要素性事实2(狱犯甲是自卫性还击)→要件(狱犯甲使用武力并不违法)。所以在这个推论链条上实际是一个经验推论的过程,也是归纳推理的一个过程。在这个推论链条里面,下面是证据,上面是中间待证事实,再往上叫次终待证事实,最上面的是最终待证事实(由实体法规定),这有点像从河的此岸到彼岸,要想过这条河,就需要概括(generalization)。
2. 概括在经验推论或者说归纳推理中的作用是必要却危险。
(1)必要性
概括是从证据此岸到事实认定彼岸岛必经桥梁——过河的石头。
(2)危险性
在社会“知识库”中,不同概括的有不同的可靠性程度,特文宁说“概括是从科学定律到流言蜚语”,这里包括直觉,成见,偏见,印象,神话,都是概括。
Ø 虎毒不食子还是无毒不丈夫?——这都是概括的困境。概括在经验推论或证据推理的过程中、事实认定的过程中,既必要又危险。
在念斌案中就存在概括错误:“通常人们会对抢走自己商机的人起杀机”,这个概括符合常识吗?所以,概括在社会知识库中可靠性不一样,选择了错误的概括,就会得出错误的结论,就会造成错案。
2022年1月5日正午
于北京海淀蓟门桥
参考文献
(1) 张保生主编:《证据法学(第三版)》[M],中国政法大学出版社2018年版。
(2) Black’s law Dictionary[M],8th ed.,Thomson West,2004,p.629.
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(4) 国家教委政治思想教育司组编:《自然辩证法概论》[M],高等教育出版社1989年版。
(5) 舒炜光:《科学认识论的总体设计》[M],吉林人民出版社1993年版,第206页。
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(8) [美] 特伦斯·安德森、[美] 戴维.舒姆、[英] 威廉. 特文宁:《证据分析(第二版)》[M],张保生、朱婷、张月波等译,中国人民大学出版社2012年版。
(9) David A. Binder& Paul Bergman, Fact Investigation From Hypothesis to Proof (American Casebook Series)[M],Minnesota: West Publishing Company, 1984.
(10) 张保生:《事实认定及其在法律推理中的作用》[J],《浙江社会科学》2019年第6期。
(11) 福建省福州市中级人民法院(2007)榕刑初字第84号刑事附带民事判决书(《念斌案一审判决书》)。
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