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《民法典》规定了居住权这一新型物权，不动产登记部门在办理居住权登记中常会遇到这样一个新问题：已经设立了抵押权的房屋，所有权人在为他人申请设立居住权时，是否需要抵押权人的同意？由于《民法典》和《不动产登记暂行条例》等法律法规对这一问题都没有明确的规定，登记部门常对此问题发生争论。本文试图对这一问题作一探讨。
一、居住权登记对已经设立的抵押权的影响
抵押权设立后，当出现债务人不能履行到期债务或出现约定的情形时，债权人可以折价或者变卖、拍卖抵押物，以抵押物的交换价款优先受偿债权。抵押权是以抵押物的交换价值作为履行债务的担保，交换价值的大小直接决定了债权人能不能全部优先实现其债权。若房屋上设立有居住权，该房屋出售后,由于居住权并不因房屋所有权转让而自动消灭，因此新的所有权人对房屋享有的权利将受居住权制约，所以少有人愿意购买已经设立有居住权的房屋。即使有人购买，可以设想，同一房产设立居住权后的价款会远远低于没有设立居住权的价款。如果房屋在设立抵押权之后再设立居住权，抵押权人在实现抵押权时，出售房屋的价款会远远低于设立抵押时其预估的房屋价值。因此债权人（抵押权人）的债权就很可能无法优先受偿或者不能全部优先受偿。这样的结果并不是市场因素导致的，而是由抵押人的人为因素导致的。所以居住权的设立对之前已设立的抵押权有重大影响。
二、法律对抵押权的保护
《民法典》第四百零八条规定:“抵押人的行为足以使抵押财产价值减少的，抵押权人有权请求抵押人停止其行为；抵押财产价值减少的，抵押权人有权请求恢复抵押财产的价值，或者提供与减少的价值相应的担保。”学理上将这条规定称为抵押权的保全权。抵押人使抵押物价值减少的行为不仅表现为直接损毁抵押物的行为，而且也表现为在抵押物上设立权利负担使抵押物价值减少的行为。
抵押权一经登记就取得物权的对世效力，不仅抵押人不得侵犯，第三人也不得侵犯。《民法典》第二百零七条规定：“国家、集体、私人的物权和其他权利人的物权受法律平等保护，任何组织或者个人不得侵犯。” 抵押权人与抵押人在签订抵押合同时通常都会约定抵押人不得实施使抵押物价值减损的行为，因此如果抵押人的行为使已经抵押登记的抵押物价值减少，不仅是违反抵押合同的违约行为，更是违反《民法典》第二百零七条的违法行为，是侵犯抵押权的侵权行为。抵押人的行为足以使抵押物价值减少的，抵押权人可以行使物权请求权，要求停止侵害、排除妨害。
未经抵押权人同意抵押人将已经登记抵押权的房屋再设立居住权，其行为虽不是直接毁损抵押物，但其行为足以使抵押物价值减少。根据《民法典》的上述规定，抵押权人可以要求抵押人停止设立居住权的行为。第三人在明知房屋设立有抵押权的情况下未经抵押权人同意就与房屋所有权人设立居住权是共同侵权行为。在这种情况下第三人申请设立居住权的行为并非善意，如果居住权已经登记，因侵权行为取得的居住权不应该受法律保护。
三、物权对内的优先效力
除特别情形外，物权对外有优先于债权的效力。就物权相互之间来说其效力也有孰先孰后的问题，物权之间原则上依据其产生的先后顺序来确定优先顺位。对此，我们称之为物权对内的优先效力。同一不动产上设立不同的物权，登记时间有先后，除法律另有规定之外登记在先的物权效力优先于登记在后的物权效力。这一原则又被称为“成立时间在先权利在先的原则”。该原则在具体的法律条文中也有体现，如《民法典》第三百七十九条规定：“土地上已经设立土地承包经营权、建设用地使用权、宅基地使用权等用益物权的，未经用益物权人同意，土地所有权人不得设立地役权。”因土地承包经营权、建设用地使用权、宅基地使用权等用益物权设立在先，地役权设立在后，后设立的物权可能损害先设立的物权，故后设立的权利就需要先设立的权利人同意。反过来《民法典》第三百七十八条规定：“土地所有权人享有地役权或者负担地役权的，设立土地承包经营权、宅基地使用权等用益物权时，该用益物权人继续享有或者负担已经设立的地役权。”因地役权设立在先，土地承包经营权、宅基地使用权等用益物权设立在后，故后设立的用益物权人得接受先设立的地役权对自己的不利影响。对比两个条文，可见，不管地役权是设立在先还是在后，一个不变的原则是设立在后的权利受制于设立在先的权利，后设立的权利不能对抗先设立的权利。
王利明教授提到，“《民法典》和《有关担保的司法解释》就抵押权与居住权的关系未作明确规定，但在解释上，居住权与租赁权一样，都属于抵押财产上的负担，抵押与租赁之间关系的规则也可类推适用于解决抵押权与居住权之间的关系。”我们知道，在同一物上存在抵押权和租赁权，二者的关系是，如果抵押权在先，租赁权在后，租赁权不得对抗抵押权，如果租赁权在先，抵押权在后，则抵押权不得对抗租赁权。王利明教授把抵押权和居住权的关系与抵押权和租赁权的关系类比，实质上也源于先设立的物权优于后设立的物权这一原则。这种优先性，表现的形式可以是后设立的权利损害先设立的权利时，未经先设立的权利人同意，不得设立后权利，如《民法典》第三百七十九条；也可以表现为后设立的权利的权利内容受先设立的权利制约，如《民法典》第三百七十八条的规定。
对于已经设立抵押权的房屋，再设立居住权，后设立的居住权必然损害到先设立的抵押权。根据成立时间在先权利在先的原则，要么设立居住权时应经过抵押权人的同意，否则不得设立。
四、登记部门的审查职责
基于抵押权的物权保护和物权的对内优先效力两个方面的考虑，都要求后设立的居住权应该经先设立的抵押权人同意。以上两点都是从民事法律关系上考察得出的抵押人对抵押权人的义务。那么从不动产登记部门与申请人之间的行政法律关系考察，登记部门是否应该要求居住权登记申请人提供抵押权人同意的材料呢？笔者认为，登记部门应该要求居住权登记申请人提供抵押权人同意的材料。
（一）居住权登记申请人提供抵押权人同意的材料符合不动产登记审慎审查原则的要求。
《民法典》第二百一十二条规定：“登记部门应当履行下列职责：......申请登记的不动产的有关情况需要进一步证明的，登记部门可以要求申请人补充材料，必要时可以实地查看。”《不动产登记暂行条例》第十九条第二款规定“对可能存在权属争议，或者可能涉及他人利害关系的登记申请，不动产登记部门可以向申请人、利害关系人或者有关单位进行调查。”从上述两个条文看，登记部门在审查不动产登记时，不仅仅是对照法律法规规定的登记收件要件，只要登记材料齐全都可以登记。当有证据证明申请登记的不动产可能存在权属争议，或者可能涉及他人利害关系的，登记部门可以要求申请人补充材料。何为可以，何为不可以，这就是登记部门要掌握的一个度。这就是审慎审查的原则。如果对可能有权属争议的登记申请和可能涉及他人利害关系的登记申请中的疑点不予理涉而径行登记，就是违背了审慎审查的原则。
查询登记簿是不动产登记审核中的必经程序，在办理居住权登记中，经查询登记簿发现在这之前该房屋上已经设立了抵押权，该居住权的登记申请显然属于《不动产登记暂行条例》第十九条第二款规定的“可能涉及他人利害关系的登记申请”的情形，登记部门应该按照《民法典》第二百一十二条的规定要求申请人提供抵押权人同意设立居住权的材料。
（二）居住权登记申请人提供抵押权人同意的材料是依法审查的需要。
有人提出登记部门不审查民事实体法律关系，抵押权保护以及物权对内优先效力的权利安排是民事实体法的规定，不动产登记法律法规也没有明确规定后设立居住权需要先设立的抵押权人的同意，因此登记部门可以直接办理居住权登记，无需考虑抵押权人的意见。但本文讨论的情形和审查基础法律关系这类问题完全不同。因为抵押权是明确存在的，如果登记居住权，登记行为对抵押权造成损害的因果关系是直截了当的，不存在审查基础法律关系的问题。对明显的侵犯抵押权的申请仍然予以登记，则保护抵押权的规定就会落空。因此，作为设立不动产物权必经程序的不动产登记应该与民事实体法相协调，对未经先设立的抵押权人同意，不应登记居住权。
同时，《不动产登记暂行条例》第二十二条第一款第（一）项规定：“登记申请违反法律、行政法规规定的不予登记。”《民法典》第二百零七条规定：“国家、集体、私人的物权和其他权利人的物权受法律平等保护，任何组织或者个人不得侵犯。”未经先设立的抵押权人同意而申请居住权登记的行为是违反《民法典》第二百零七条的行为，对该登记申请依法应不予登记。
（三）现行的登记操作规范已有规定后设立用益物权需先设立抵押权人同意。
《不动产登记操作规范（试行）》13.1.4规定，登记部门在地役权设立登记审查时应注意以下要点：“6 供役地被抵押的，是否已经抵押权人书面同意”。从该条规定可见，在地役权设立登记时，当供役地上已经设立有抵押权，在后续的地役权设立登记中，地役权登记的申请人应该提供抵押权人同意设立地役权的书面材料。究其原因是因为未经抵押权人同意而设立地役权，是对抵押权的侵犯，经抵押权人同意则不是侵犯。
类似需要先权利人同意的规定还有《不动产登记操作规范（试行）》4.2.4规定，“不动产存在异议登记或者设有抵押权、地役权或被查封的......因通过协议改变不动产的面积、用途、权利期限等内容申请变更登记，对抵押权人、地役权人产生不利影响的，应当出具抵押权人、地役权人同意变更的书面材料。”
同理，已经设立抵押权的房屋再申请设立居住权，除非抵押权登记时抵押权人就明确不禁止设立居住权，否则都应该提供经过抵押权人同意的材料。
在不动产上设立用益物权是对所有权权利内容的克减，如果不动产所有权转让后该不动产上原来的用益物权不能自动消灭，用益物权将继续制约新的所有权人的权利内容，因而不动产的用益物权将损害到不动产的交换价值。因此,除非抵押权登记时抵押权人就明确不禁止设立用益物权，否则在已经设立抵押权的不动产上再设立用益物权时，都应该经抵押权人的同意。
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