原始取得土地承包经营权
原始取得土地承包经营权是指承包人通过与发包人签订承包合同的方式取得土地承包经营权。根据《中华人民共和国土地承包法》第三条第二款可知农村土地承包分为两种方式：
1、家庭承包方式； 2、以其他方式承包。
家庭承包，是指户户有份的承包，每个集体经济组织成员不论男女老幼均有承包经营所在集体经济组织土地的权利，以户为单位按照人口份额平均分配。第一轮家庭承包，估计大家都曾听父辈或祖辈讲过，大致形式就是村长、村书记等把每一户的户主召集在一起，对可通过家庭承包方式取得的土地通过抽签等方式进行分配，并就达成的分配结果形成承包方案，由村民签字。
由于家庭承包经营权分配形式的公开属性，《中华人民共和国农村土地承包法》第十九条第三款的规范对象并非承包合同，而是在分配土地过程中形成的承包方案，在村民会议形成的承包方案完成民主议定程序后，发包人与农户分别订立承包合同，所以原则上通过家庭承包方式取得的土地承包经营权都经过了民主议定程序，土地承包合同有效。
但在例外情况下，如部分农户自然灾害严重毁损承包地的，部分农户的土地被征收或者用于村公共建设和公益事业建设，丧失土地的农户不愿意“农转非”，不要征地补偿等费用，要求继续承包土地的，人地矛盾突出的（一般是指因出生、婚嫁、户口迁移等原因导致人口变化比较大，新增人口比较多，而新增人口无地少地的情形比较严重，又没有其他生活来源的）需要调整承包地的分配，根据《中华人民共和国土地承包法》第二十八条第二款规定，此时就新达成的土地承包方案需要达成两个条件：
1、经过民主议定程序，签订书面承包合同； 2、报政府主管部门批准。
【案号】（2021）豫民再184号
【裁判要旨】村委会以订立协议的方式调整承包地，未经民主议定程序，且未报主管部门批准，土地承包协议无效。
【法院认为】本案中，杨永义2016年和杨三军属同一户籍，户主为杨三军，同杨三军属一个家庭。杨大军和杨二军均分开立户，各自成为一个独立家庭单位。根据杨三军提供的2004年洪堂村农业税纳税及粮补汇总表可以看出，杨三军的家庭承包土地包含杨永义耕种的案涉土地。
案涉《承包合同》是为了进行农村土地确权而签订的，该承包合同的签订应该以家庭承包经营的土地为基础。案涉洪堂村委会以发包人身份通过同杨二军签订《承包合同》的方式，将杨永义生前耕种的土地承包给杨二军，实质上是对原承包土地的调整。
洪堂村委会决定的按照粮食直补底册签订承包合同，并将案涉争议的2.02亩土地同杨二军签订《承包合同》，没有证据证明是经过了本集体经济组织成员的村民会议三分之二以上成员或者三分之二以上村民代表的同意，并报乡（镇）人民政府和县级人民政府农业农村、林业和草原等主管部门批准的结果，依法应当认定无效。
【案号】（2022）鲁14民终201号
【裁判要旨】承包期内，发包人调整承包地并已经政府主管部门批准，未经民主议定程序并不当然无效。
【法院认为】根据乐陵市人民政府向苏大海重新颁发的《农村土地承包经营权证》可以认定，2020年12月11日原林屯村委会与苏大海签订的土地承包合同已经政府主管部门批准，我国农村土地承包法第二十八条未明确规定在承包期内调整承包地及调整承包地未召开村民大会或村民代表大会，并经三分之二以上成员表决通过的后果系合同无效，苏左卫亦未提供证据证明2020年12月11日原林屯村委会与苏大海签订的土地承包合同存在损害国家利益和社会公共利益的情形，故2020年12月11日原林屯村委会与苏大海签订的土地承包合同并未违反法律的效力性强制性规定，不能认定双方所签订的土地承包合同无效。
苏左卫依据《中华人民共和国农村土地承包法》第二十八条规定，请求确认2020年12月11日原林屯村委会与苏大海重新签订的土地承包合同无效，证据不足，一审法院不予支持。
（二）其他方式承包是否需要经民主议定程序
如果发包的对象系本集体经济组织的农户，则无需经过民主议定程序；而如果发包的对象系本集体经济组织以外的单位或个人，根据《中华人民共和国土地承包法》第四十八条第一款规定，基于维护村集体经济利益，预防村集体经济组织滥用权力，私自发包土地，攫取利益，原则上要求需要经过民主议定程序。而目前实务中，较多的是村民针对民主程序，要求确认村集体对外签订全部合同无效的诉讼纠纷。
虽然法律明文规定村集体对外发包土地，需要经过民主议定程序，然而存在以下效力补正情形：
第一，民主议定程序的立法目的在于实现全体村民意志，从而保护集体成员利益，所以如果采取招标、拍卖、公开协商方式签订的土地承包合同，因其采取的方式是公开、公平的，即默认村民应当知道村集体对外发包该地块，也是民主程序的一种表现形式；
第二，履行民主议定程序的责任方系村民委员会或村经济合作社，即过错方系发包方，法院审理时候会基于信赖利益和承包方在承包期间投入和预期利益的考量，不去否认合同效力，维护对外发包合同的稳定。
如村集体采取其他非公开方式签订的土地承包合同，经确定违反民主议定程序，且双方协商不成的，法院会按照《中华人民共和国农村土地承包法》第四十八条规定，确认合同无效。同时，区分双方的过错责任，在原承包户请求赔偿损失的前提下，对原承包方的合理投入及预期利益予以保护。
【案号】（2018）粤民申5284号
【裁判要旨】以其他方式承包土地，本集体经济组织成员承包的，不须适用民主议定程序。
【法院认为】经查明，涉案的《出租土地合同书》虽然名为租赁土地合同，但该协议内容可以证明涉案土地的用途仍用于农业生产，实质为农村土地承包经营合同，故二审法院将本案案由确定为农村土地承包合同纠纷正确，并无不当。
本案中，杨日棋承包本村集体土地的方式属于家庭承包之外的其他方式承包，应适用《中华人民共和国农村土地承包法》第三章“其他方式的承包”的法律规定。
根据《中华人民共和国农村土地承包法》第四十七条“以其他方式承包农村土地，在同等条件下，本集体经济组织成员享有优先承包权”的规定，双方确认杨日棋系杨屋村民小组集体经济组织成员，故杨日棋有承包本集体经济组织以其他方式发包的集体土地的权利。
另据《中华人民共和国农村土地承包法》第四十八条“发包方将农村土地发包给本集体经济组织以外的单位或者个人承包，应当事先经本集体经济组织成员的村民会议三分之二以上成员或者三分之二以上村民代表的同意，并报乡（镇）人民政府批准”的规定，故应当事先经民主议定程序的承包主体是“本集体经济组织以外的单位或者个人”，而杨日棋属于本集体经济组织成员，不适用该条法律规定，故本案的承发包关系不属于该条法律强制性规定的须经民主议定程序通过的情形。
【案号】（2021）甘民申1167号
【裁判要旨】对外发包须经民主议定程序的规定属于法律强制性规定，未履行民主议定程序签订的合同属于无效合同。
【法院认为】违反法律强制性规定的合同自始无效。《中华人民共和国农村土地承包法》第五十二条第一款规定：“发包方将农村土地发包给本集体经济组织以外的单位或者个人承包，应当事先经本集体经济组织成员的村民会议三分之二以上成员或者三分之二以上村民代表的同意，并报乡（镇）人民政府批准。”《中华人民共和国村民委员会组织法》第二十四条规定：“涉及村民利益的下列事项，经村民会议讨论决定方可办理：……（八）以借贷、租赁或者其他方式处分村集体财产；（九）村民会议认为应由村民会议讨论决定的涉及村民利益的其他事项……”。上述规定均为法律强制性规定。
祁连花海公司与薛寨子村委会签订合同时，未召开过村民大会或村民代表大会，事先未取得三分之二以上村民或村民代表同意，农户未出具书面委托书。双方签订的《张掖市木本油料产业示范基地建设土地流转合同》《甘肃省民乐县农村土地承包经营权流转合同》违反了法律效力性强制性规定，为无效合同。原审判决认定事实清楚，适用法律正确。
继受取得土地承包经营权
继受取得土地承包经营权，是指新承包人通过与原承包人签订转让、互换合同等方式取得土地承包经营权。
（一）家庭承包方式取得的土地承包经营权流转
通过家庭方式承包取得土地承包经营权的承包人流转土地承包经营权，基于流转形式不同，法律法规予以不同的程序性限制。
土地“三权分置”后，其目的一是要保护村民利益，将承包权稳固在农户手中；二是要发展适度规模经营，放活土地经营权，加快经营权流转。因此经营权流转，像出租、入股等，村民完全凭借自己意愿流转即可，无需经过村委会的同意。
而互换和转让虽然都是流转土地的承包经营权，但是两者还是有差别的。互换是本村村民之间为了方便农耕或其他原因，把自己同等亩数、同质量的耕地同其他村民进行交换，这个交换是没有金钱往来的，单纯的置换土地，不需要村委会同意，只要村民之间没意见就可以，根据最高人民法院关于审理涉及农村土地承包纠纷案件适用法律问题的解释第三十三条规定，村民互换土地后需要向村委会备案，但未备案的，发包人不得以该程序瑕疵为由，请求确认合同无效；
对通过转让的方式流转土地承包经营权，根据最高人民法院关于审理涉及农村土地承包纠纷案件适用法律问题的解释第十三条、第三十四条规定，应当经发包方同意。
一方面，转让土地承包经营权，使得原有的承包关系终止，发包方与受让方要确定新的承包关系，特别是将土地承包经营权向本集体组织之外的农户转让，发包方与承包方的关系也不再是集体经济组织与其成员的内部关系，受让方是否符合法律规定的主体资格，是否具有承包经营的能力，直接关系承包义务的履行；
另一方面，转让土地承包经营权，将使承包人失去土地，也即失去在农村的生活保障，因此，转让土地承包经营权，经发包方同意是必要的。但该经发包方同意是否需要经过民主议定程序，实务中有不同处理意见，但主流意见认为，民主议定程序是指发包方对外发包时应经过的程序，农户之间土地承包经营权的转让不受其限制。
【案号】（2019）京02民终13048号
【裁判要旨】土地承包经营权流转不属于承包方案，因此不属于《中华人民共和国农村土地承包法》第十九条第三款的规范对象，无须经过民主议定程序。
【法院认为】高启明、曹磊上诉称，《转让协议》违反《中华人民共和国农村土地承包法》第十九条第三款、《最高人民法院关于审理涉及农村土地承包纠纷案件适用法律问题的解释》第十三条、《最高人民法院关于审理农村承包合同纠纷案件的意见》第二条的规定，且强荣种植合作社与孟凡伟恶意串通损害村民集体利益，故《转让协议》违反《中华人民共和国合同法》第五十二条第一款第二项、第五项的规定，属于无效合同。
对此上诉理由，本院认为，《转让协议》不属于承包方案，因此不属于《中华人民共和国农村土地承包法》第十九条第三款的规范对象。强荣种植合作社向孟凡伟转让涉案土地的承包经营权，已经取得发包方的同意，不属于《最高人民法院关于审理涉及农村土地承包纠纷案件适用法律问题的解释》第十三条规定的承包方未经发包方同意，采取转让方式流转其土地承包经营权的情形。
根据《最高人民法院关于审理农业承包合同纠纷案件若干问题的规定（试行）》第四十条规定，《最高人民法院关于审理农村承包合同纠纷案件的意见》已经于1999年6月28日废止。高启明、曹磊也未提供证据证明强荣种植合作社与孟凡伟存在恶意串通损害村民集体或其他第三人的利益的情形。故高启明、曹磊的此项上诉理由，缺乏事实和法律依据，本院不予采信。
【案号】（2014）延中民四终字第360号
【裁判要旨】民主议定程序是指发包方对外发包时应经过的程序，农户之间土地承包经营权的转让不受其限制。
【法院认为】“土地承包经营权采取转包、出租、互换、转让或者其他方式流转，当事人双方应当签订书面合同。采取转让方式流转的，应当经发包方同意。上诉人张忠良与被上诉人孔繁敏于1999年3月19日签订的《买卖房屋及土地转让协议书》中明确约定，双方之间针对诉争土地的流转方式为转让，被上诉人孔繁敏依据该合同实际耕种诉争土地多年，上诉人张忠良未能提供充分证据证明诉争协议系转包协议，故对其该项主张，本院不予支持。
虽然《农村集体土地使用权流转合同》及《鉴证书》中张忠良的签字并非本人所签，但上述合同系依据双方之间的《买卖房屋及土地转让协议书》制作，合同中有马新村村民委员会的盖章确认，可以视为发包方已对双方之间的土地转让行为进行了认可，故上诉人张忠良与被上诉人孔繁敏之间形成土地承包经营权转让合同法律关系，且合法有效。
上诉人主张转让须经三分之二以上村民代表或村民会议三分之二以上成员同意，系指发包方对外发包时应经过的程序，本案系农户之间土地承包经营权的转让，上诉人的该项主张无法律依据，本院不予支持。
综上，原审判决并无不当，应予维持。上诉人的上诉请求缺乏事实及法律依据，本院不予支持。”
【案号】（2019）琼民申1428号
【裁判要旨】农户之间流转林地承包经营权，应当经民主议定程序并报乡镇政府批准，否则转让合同无效。
【法院认为】“关于孙某与孟某签订的《芒果园承包权转让合同》的效力问题。《最高人民法院关于审理涉及农村土地承包纠纷案件适用法律问题的解释》第十三条规定：“承包方未经发包方同意，采取转让方式流转其土地承包经营权的，转让合同无效。但发包方无法定理由不同意或者拖延表态的除外”。
《国家林业局关于规范集体林权流转市场运行的意见》第三条规定：“集体统一经营管理的林地经营权和林木所有权流转的，流转方案应在本集体经济组织内提前公示，依法经本集体经济组织成员同意，采取招标、拍卖或公开协商等方式流转；流转给本集体经济组织以外的单位或者个人的，要事先报乡（镇）人民政府批准，签订合同前应当对流入方的资信情况和经营能力进行审查”。如前所述，涉案芒果园的土地所有权和林木所有权归属于黑眉村集体。
故依据上述规定，孙某转让涉案芒果园的承包经营权，应经黑眉村集体经济组织成员经过民主议定程序讨论决定同意，黑眉村同意后，还要报乡（镇）人民政府批准，否则转让合同应为无效。
本案中，孙某与孟某签订的《芒果园承包权转让合同》，仅有部分村干部和十一联户村民的签字，既没有经过村民民主议定程序讨论决定，也没有村委会的盖章，更没有报乡（镇）人民政府批准。同时，孙某和孟某均未提交证据证明黑眉村存在无法定理由不同意或者拖延表态的情形。故二审判决认定《芒果园承包权转让合同》无效并无不当。孟某关于《芒果园承包权转让合同》有效的主张，无事实依据和法律依据，本院不予支持。”
（二）其他方式取得的土地经营权流转
《土地承包法》第四十八条第一款规定的民主议定程序有两点受限条件：
1、行为主体存在于发包方与承包方之间； 2、内容限制在将农村土地发包给本集体经济组织以外的单位或个人承包。
如果不是在发包方与承包方之间，且承包方不是本集体经济组织以外的单位或个人的话，将不受本条规定的约束。
那如果承包方取得土地的承包经营权之后，再进行转让的话，能否以《土地承包法》第四十八条第一款来评价认定土地承包经营权行为的效力？
对于“四荒地”的发包，如果是对外发包需要经过民主议定程序，但对内无该程序限制，这就为规避民主议定程序留下了可操作空间，实践中也产生了较为常见的规避方式：通过内部成员获得承包权，由该承包权人作为“隐名承包人”订立转包合同，实际对四荒地进行占有、使用和收益。
这种规避民主议定程序的形式，带有明显主观的恶意与侵害，认定合同无效。
来源：《违反民主议定程序的合同效力探究基于对82例“四荒地”承包合同纠纷的分析》。
原则性条款就是对外发包应当经过民主议定程序。
如发包“四荒地”时，已经经过了民主议定程序，由于在其他方式的承包中对受让方没有特别限制，接受流转的一方可能是本集体经济组织以外的个人、农业公司或其他组织。
所以对以其他方式取得土地承包经营权流转，《土地承包法》仅规定了，承包方可以通过出租、入股、抵押或者其他方式流转土地经营权，并未明确规定需履行的程序性要件，实务中倾向于基于合同意思自治处理，如合同约定未经发包人同意不得转让的，则应当受该约定限制。
【案号】（2016）最高法民再286号
【裁判要旨】非本村村民受让或承包土地，未经民主议定程序，无效。
【法院认为】在本院再审中，李长山主张，杨某某、隋玉江及宋某某均非长安村村民，不属于本集体经济组织成员，其受让或承包案涉争议林地未经村民会议或村民代表同意等程序，根据相关法律和司法解释的规定，应属无效。
【案号】（2016）粤民再38号
【裁判要旨】是否经发包方同意，是承包方转让土地承包经营权行为是否有效的关键因素
【法院认为】关于涉案《转让协议》与《转包协议》的效力应如何认定的问题。二审判决认定涉案《转让协议》与《转包协议》无效的法律依据是《中华人民共和国农村土地承包法》第三十七条第一款与《最高人民法院关于审理涉及农村土地承包纠纷案件适用法律问题的解释》第十三条。上述法律及司法解释均要求承办方转让土地承包经营权时，必须经过发包方同意。因此，新围联队作为涉案果园的发包方，其是否同意徐金霞将涉案果园转包给徐立志，是决定徐金霞的转包行为是否有效的关键因素。
【案号】（2021）粤01民终2257号
【裁判要旨】《土地承包法》未规定承包方向他人流转须经村民民主议定程序。
【法院认为】国侨城公司上诉提出新的意见，以其与欧阳荣标签订的涉案《土地承包合同》未经村民民主议定程序为由主张该合同无效。对此，《中华人民共和国农村土地承包法》并无规定承包方向他人流转土地经营权须经村民民主议定程序，故国侨城公司该上诉意见缺乏法律依据，本院不予采纳。
最后的话
未履行民主议定程序的土地承包合同效力的认定，实质上是对村民利益和承包人投入利益的衡量，需要深入个案来把握民主议定程序对合同效力的干预程度，但还是建议在签订合同之时，采用严格的标准履行相应的程序，否则可能面临合同无效的风险，如果因程序瑕疵导致合同效力瑕疵，前期的项目投入将受到影响。
如果签订程序不符合法律规定，可以考虑通过后续补正的方式弥补，或者在诉讼中抗辩我方存在信赖利益、各方村民存在后续追认行为等。
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