如何认定规范性文件系被诉行政行为的依据？

【问题】

如何认定规范性文件系被诉行政行为的依据？

【解答精要】

认定规范性文件是被诉行政行为的依据的标准主要有二个方面：第一是主观标准，即被诉行政机关在行政程序中明确告知或者在诉讼程序中通过举证、答辩的形式，将其作为行政行为依据。第二是客观标准，规范性文件对被诉行政机关的行政行为具有拘束力，且行政行为符合规范性文件的相关规定，也应当认定其是行政行为的依据。

【具体阐释】

根据我国宪法和有关法律的规定，行政机关有制定规范性文件的权利。制定和发布规范性文件是行政机关行使行政职权的一种方式，有利于完善依法行政、强化行政管理、提高行政效率。但在实践中，很多规范性文件的制定和实施还存在一些问题，不仅损害公民的合法权益，更影响行政机关依法行政的权威。在行政审判实践中，人民法院经常要附带审查有关部门为指导法律执行或者实施行政措施而制定的规范性文件，行政机关直接将这些规范性文件作为行政行为的依据。自2004年最高人民法院就在座谈会纪要中明确指出：“规范性文件不是正式的法律渊源，对人民法院不具有法律规范意义上的约束力。但是，人民法院经审查认为被诉行政行为依据的具体应用解释和其他规范性文件合法、有效并合理、适当的，在认定被诉行政行为合法性时应承认其效力，并在裁判文书中引用。”《行政诉讼法》第64条也规定，人民法院在审理行政案件中，经审查认为规章以外的规范性文件不合法的，不作为认定行政行为合法的依据，并向规范性文件的制定机关提出处理建议。故人民法院在行政审判中，对于规范性文件能否作为被诉行政行为的依据，需要明确判明。司法实践中，应对以下内容严格审查。

首先，应判断行政机关主张作为行政行为依据的规范性文件是否为规范性文件，以及是否现行有效。

其次，应审查行政机关所主张作为行政行为依据的规范性文件，是否在被诉行政程序中告知或者在诉讼程序中（举证、答辩时）明确将其作为行政行为依据。应注意以下几点：1.相关内容现有法律、法规和规章没有明确规定，否则行政机关就不能依据规范性文件作出行为，而应当依据上位法；2.规范性文件不具有普遍约束力，不能直接约束法院裁判，其效力需要法官在行政诉讼中加以认定；3.规范性文件的合法性需要经法院审查，只有合法的规范性文件才能够作为认定行政行为合法的依据；4.规范性文件的引用限于裁判文书的说理部分，是证明行政行为合法的依据，但不能直接引用做出判决。

再次，如果被诉行政机关在行政程序中未对行政相对人进行告知，且在诉讼程序中未明确将其作为行政行为合法的依据，但该规范性文件对被诉行政机关具有拘束力，且行政行为符合其相关规定，人民法院也应当认定其为行政行为的依据。在实践中，非明确的规范性文件较少出现，但对于个案来说，应该给予考虑。非明确的规范性文件通常需要具备如下特征：一是现实性，行政机关在实践中已经按照该规范性文件实施或者遵照其文件精神的惯例实施。二是特定性，行政机关因该规范性文件的存在，实际上影响了特定的行政相对人的权利和义务，如果该规范性文件只是行政机关内部工作流程和管理需要，而对行政相对人的权利义务没造成影响，则不应该属于非明确的规范性文件。三是合法性，即使是非明确的规范性文件，其内容也应遵循法律精神和法律原则，符合法律规定或者与法律不相抵触。

（撰稿：安同侃）