第四十三条：有下列情形之一的，属于行政诉讼法第四十三条第三款规定的“以非法手段取得的证据”：
（一）严重违反法定程序收集的证据材料；
（二）以违反法律强制性规定的手段获取且侵害他人合法权益的证据材料；
（三）以利诱、欺诈、胁迫、暴力等手段获取的证据材料。
一、严重违反法定程序收集的证据材料
证据材料的收集、固定、提交和展现，必须符合法律规定的程序。允许违反法定程序取得的证据作为定案依据，结果将助长非法取证行为，是对法律尊严的践踏与漠视。将严重违反法定程序取得的证据不作为定案依据，既有利于保障宪法所赋予的基本人权，也有利于增强行政机关的程序意识，提高其行政执法水平。理解本项规定，需要注意以下几个问题。
一是准确理解“法定程序”。严格来说，行政机关在收集证据时应当依据什么样的法定程序，并没有统一的规定。有关行政机关收集证据的程序规定，既见之于行政处罚法、行政强制法、行政诉讼法等，更多的则是规定于治安管理处罚法行政实体法律法规规章之中。可以把“法定程序理解为:行政机关调查取证时所必须遵守的，防止调查权恣意行使侵犯基本人权并可能导致不公正的事实认定的，由相关法律、行政法规及部门规章等规范性文件所规定的调查取证的程序。行政执法程序中调查取证行为步骤、方式以及时空要素法定化后，即转化为调查取证的法定程序。比如行政处罚法第三十七条规定:“行政机关在调查或者进行检查时，执法人员不得少于两人，并应当向当事人或者有关人员出示证件。”治安管理处罚法第八十七条规定:“公安机关对与违反治安管理行为有关的场所、物品、人身可以进行检查。检查时，人民警察不得少于二人，并应当出示工作证件和县级以上人民政府公安机关开具的检查证明文件。对确有必要立即进行检查的，人民警察经出示工作证件，可以当场检查，但检查公民住所应当出示县级以上人民政府公安机关开具的检查证明文件......”违反上述法定程序收集的证据，则不得作为定案根据。
二是要考虑法律规定“法定程序”的类型和目的。在理想的法治状态，凡是违反法定程序收集的证据，应当一律不作为定案依据。程序正义的价值，不在于程序违法是否侵害了当事人的合法权益，而在于程序本身具有独立的价值和意义。允许将“一般违法”或者“轻微违法”取得的证据作为定案依据，既容易放纵行政机关漠视程序规定，也实质上扩大了法官在采信证据上的裁量权，将必然导致裁判标准的巨大差异。但是，我们又不得不面对这样的现实:即法定程序规定本身，也分为多种类型，既有禁止性规定也有倡导性规定，既有赋权性规定也有义务性规定，既有法律法规规章规定也有规范性文件规定等等。同时，违反法定程序的情节也存在轻重，有的严重违反并侵犯基本权利，有的轻微违反并不影响基本权利，还有的虽未遵循法定程序但可以事后补救等。尤其重要的是，完全否定程序违法取得的证据，对违反法定程序行为一律不予支持，可能更不利于权利保障和社会公共利益。“在某些程序及方式上有瑕疵之得撤销行政处分，因其非出于实体上之缺陷，不致影响到人民实质上之权利，且只是在程序或方式上有所不备，并非罹有重大之瑕疵，若遽然将此种瑕疵行政处分撤销，有时反而会损害到人民之信赖利益，影响法律之安定性并妨碍行政效率”。
三是要正确区分“严重违反”和“轻微违反”。法律本身一般并不会规定何为“严重违反”，何为“轻微违反”，审判实践中更多在于法官的自由裁量，所以区别标准是相对的。一般认为，“严重违反法定程序”是指违反了最基本的正当程序收集的证据，实践中主要包括以下情形:(1)在作出裁决后收集的证据;(2) 只有一名执法人员收集的证据;(3)执法人员未取得相应执法资格;(4) 执法人员应当回避而未回避:(5)刑讯逼供取得的证据:(6) 收集证据时未依法告知相对人相关权利;(7)未全面、客观、公正地调查收集证据;(8)非法搜查;(9)引诱式钓鱼取证;(10)应当在听证程序中接受相对人申辩和质证但未经申辩、质证的证据;(11)采取利诱、欺诈、胁迫、暴力等不正当手段;(12) 其他严重违反法定程序。实践中，常见的轻微违反法定程序收集的证据，主要有:(1)证人证言未附有证人的居民身份证复印件证明证人身份的文件;(2)检查询问时未出示证件表明身份;(3) 登记保存证据的手续不齐全但不影响证据真实性;(4)证据复印件漏掉原件持有人的签名盖章;(5)检查勘验笔录没有见证人签名;(6) 询问笔录漏掉询问人或记录人签名;(7)其他轻微违法取得的不丧失真实性和关联性的证据。
二、以违反法律强制性规定的手段获取且侵害他人合法权益的证据材料
本项规定系对非法证据排除规则的重大修改，反映了当下人们对非法证据排除规则的利益衡量有所变化。修改主要在以下两个方面。
一是将“违反法律禁止性规定”修改为“违反法律强制性规定”，立法语言更加准确。“强制性规定”一词的立法见于合同法第五十二条，即违反法律、行政法规的“强制性规定”的合同无效。《最高人民法院关于适用《中华人民共和国合同法) 若干问题的解释(二)》第十四条规定合同法第五十二条第五项规定的“强制性规定”，是指效力性强制性规定理解“强制性规定”要注意将其与“任意性规定”相区分。强制性规定是必须得到执行的，而任意性规定则可视情不予执行。强制性规定与禁止性规定也有区别，这种区别正是修改的主要原因。强制性规定是指法律中规定了不得为某些行为(否定性规定) 或者必须为某些行为 (肯定性规定)，前者通常用语是“禁止”“不得”，后者通常用语是“应当”“必须”。而禁止性规定只是法律规定不得为某些行为的规定(否定性规定)通常用语是“禁止”“不得”。由此可见，强制性规定的外延比禁止性规定的外延更大。违反法律规定的禁止性规定(“禁止”“不得”型否定性规定)收集的证据，当然不能作为定案依据。同时，违反了法律规定的肯定性规定(“应当”“必须”型肯定性规定)，同样因其不具备应当、必须具备的条件，而不能作为定案依据。如法律规定了收集证据必须遵循的步骤、方式和程序却未遵循，此时收集的证据同样不得作为定案依据。换言之，法律明确禁止的获取证据的手段，如刑讯逼供方式，取得的证据不得采信;违反法律对证据获取明确规定方式的，如未按照电子证据获取和固定方式形成的证据，同样不得采信。如此修改，更有利于保证取得证据手段的合法性，应当予以肯定。而且从文义解释方法来看，这里的法律是指全国人大及其常委会颁布的法律性文件，不宜包括行政法规特别是地方性法规。但从加强对行政机关收集证据行为的监督和促进依法行政角度来看，也可扩大解释为包括法律、法规和规章。
二是获取手段违法且要同时构成侵害他人合法权益。《行政诉讼证据规定》第五十八条规定:“以违反法律禁止性规定或者侵犯他人合法权益的方法取得的证据，不能作为认定案件事实的依据。”本司法解释将“或者”修改为“且”，将两者的选择关系修改为并列关系，即只有同时具备“违反强制性规定”和“侵犯他人合法权益”两个条件的，才不能作为定案依据。如此修改，扩大了非法证据的采纳范围，既考虑行政管理复杂性和行政机关取证的困难，又坚持了法律底线和法治思维，而并非一味“迁就”行政机关违法取证。底线即为是否“侵害他人合法权益”。如果一份证据其取得方式本身违反了法律强制性规定，同时又“侵害他人合法权益”，则理所应当予以排除。而且此处的“他人合法权益”理解应当从宽并不能仅理解为对他人人身权、财产权造成有形的损害，也包括对人格权、住宅权、隐私权的无形损害。这种损害既可能是物质层面，也可能是精神层面。值得关注的是，近年来的司法实践，普遍存在限缩非法证据排除适用范围的倾向。《民诉解释》第一百零六条规定:“对以严重侵害他人合法权益、违反法律禁止性规定或者严重违背公序良俗的方法形成或者获取的证据，不得作为认定案件事实的根据”。之所以作出这样的修改，起草者认为:“《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第六十八条有关“以侵害他人合法权益或者违反法律禁止性规定的方法取得的证据，不能作为认定案件事实的依据’的规定仍有过于严苛的问题，会产生取证难问题，因此非法证据排除规则应合理平衡收集证据与证据收集过程中的权利保障，对《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第六十八条的内容作了进一步缓和。首先坚持非法证据应当排除的原则。将侵害他人合法权益的标准修改为严重侵害他人合法权益，即对侵害他人合法权益提出了程度上的条件达到严重的程度，才可以构成非法证据，通过利益衡量的判断，对他人合法权益造成一般性侵害的，则不能导致该证据被排除”。@民事诉讼中对非法证据排除规则的限制，对正确认识本次修改，有一定启示意义。
三、以利诱、欺诈、胁迫、暴力等手段获取的证据材料
本项规定，系对“非法手段”不完全列举。主要针对实践中经常出现的“利诱、欺诈、胁迫、暴力”等手段予以明确，便于理解和执行。非法证据的表现形式有多种，非法手段获取仅仅是其中一部分，而“利诱、欺诈、胁迫、暴力”手段仅是“非法手段”的一部分。定案证据贵在真实性，能够客观、全面、准确地反映案件事实，而通过非法手段取得的证据，既可能“失真”，丧失证据的真实性，也可能因为取得手段违反公序良俗，背离社会核心价值，而不能得到允许和支持。因而立法明确规定“利诱、欺诈、胁迫、暴力”取得的证据材料，一律不能采信，即使该证据内容本身是真实的。本条所谓“利诱”是指用金钱或其他利益来骗取的证据材料，所谓“欺诈”是指以他人发生错误认识为目的的故意骗取的证据材料，所谓“胁迫”利用威胁强迫的获得的证据材料，所谓“暴力”“欺诈”“胁迫是指利用暴力殴打方式获得的证据材料。由于“利诱”“暴力”本身属于不确定的法律概念，因此对“利诱”“欺诈”“胁迫“暴力”的认定只能结合个案判断，难以抽象出一个明确的标准。因为实践中对于不同年龄、不同知识水平、不同生活背景的当事人而言，在不同程度的“利诱、欺诈、胁迫、暴力”背景下，所提供或者形成、或者获得的证据真实性、合法性影响难以统一认定，因而只能由裁判者结合案情综合判断。而总体原则就是，对于行政机关“以非法手段取得的证据”的审查判断，应当从严，以限制公权力，保障私权利;而对于行政管理相对人“以非法手段取得的证据”的审查判断，应当适当从宽，保障其本来较弱的调查取证权力(利)实现，以鼓励相对人依法维权，并对公权力进行监督。
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